[ 刘建昆 ]——(2004-12-10) / 已阅27333次

④香港、澳门特别行政区已经处于我国宪法下的“一国两制”构架下，属于我国领土，因此有的学者认为不应当再适用国际法的称呼，而应当采用“区界”的说法。本文暂从惯例，仍称为边界。
⑤《国际法》，王铁崖主编，法律出版社1995年8月第一版。
①这里仅就有关人员出入境制度进行说明，货物出入境、海关与卫生检疫制度等不是本文的研究对象。
②我国台湾地区在其所谓的《国家安全法施行细则》中第二章规定了入出境许可，其第二条规定“人民入出境，应向内政部警政署入出境管理局（以下简称境管局）申请许可，凭入出境许可及护照入出境。”
③1985年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，1985年11月22日中华人民共和国主席令第三十二号公布，自1986年2月1日起施行。
④1995年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，1985年11月22日中华人民共和国主席令第三十一号公布　自1986年2月1日起施行。
①《中华人民共和国出境入境边防检查条例》，国务院令第182号，1995年7月6日国务院第34次常务会议通过，自1995年9月1日起施行。
②应该看到，边界安全的警戒巡逻制度、船舶监护制度等也应属于上述制度派生的国（边）境管理制度。
③在违反出入境法规行为的属性上，存在不同的立法例，如《越南社会主义共和国刑法》把该类行为规定在第一章第二节其他危害国家安全的行为。该法第八十九条：“非法出入境或非法滞留国外罪。1．非法出入境或非法滞留国外的，处以警告、1年以下监外改造或3个月以上2年以下有期徒刑。2．本条不适用于申请到越南社会主义共和国政治避难的外国人。”《越南社会主义共和国外国人入境、出境、往返、居留法》第二十条“越南组织、外国组织在越南违反有关外国人在越南入境、出境、过境、借道越南、居留、往返，活动的规定时，就按越南有关行政违法处罚的法律规定给予行政处罚。为入境、出境越南欺诈、伪造证件的人；非法往返、居留或违反越南关于入境、出境、过境、借道越南和在越南往返、居留的法律的其他规定的人，则视其程度给予行政处罚或追究刑事责任；如果造成损害则要求赔偿。”台湾地区所谓《国家安全法》亦定之为危害国家安全：第六条（违反入出境限制之处罚）规定“违反第三条第一项规定款经许可入出境者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币九万元以下罚金。”
①例如《德意志联邦基本法》第七十三条（专有立法权，项目）规定对下列事项，联邦有专有立法权：······2．联邦的国籍。3．迁徙自由、护照、入境、出境以及引渡。
②《中华人民共和国行政许可法》，2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，2003年8月27日中华人民共和国主席令第七号公布，自2004年7月1日起施行。我国《行政许可法》规定的基本原则，有些并不适合出入境许可。例如外国人申请我国入境许可，存在主体冲突；按照国际惯例进行出入境许可的收费，与现行立法也不符。这些都需要在出入境立法中以特别行政许可法的形式加以规定，但是并非从根本上排除其许可属性。
① 实践中曾做出不一致判决。最高人民法院1997年3月25日选编的上海市黄浦区人民法院汪瑾为他人提供伪造的出入境证件案，认为，被告人汪瑾在承包上海外经国际劳务公司闸北分公司期间，明知异地办理出境证件是非法的，还将曹菁、薛蓉敏、赵伟琦、陈莉丽等4人材料交给广州市某旅行社李某某办理。之后，被告人汪瑾从李某某处取得护照，该护照虽经公安机关出具，形式上看似合法，但由于是非法手段取得，其所载写的内容是虚假的，因此，该证件不能正确地反映申请人的情况，仍系非法伪造的出入境证件。我们认为该判例即存在对行政许可及许可证件的错误认识，也是对行政行为公定力的误读。
①《对偷越国（边）境行为的法律分析和几点立法设想》，作者：上海出入境边防检查总站办公室；黄锦达、沈一波。
① 最高人民法院1997年7月8日选编的福建省厦门市思明区人民法院蔡长丰运送他人偷越边境案中，1997年1月15日，被告人蔡长丰在厦门黄厝海边沙滩上认识了从外地来厦的四川人王勇（另案处理），王即主动请蔡吃喝至结交朋友，王还两次随蔡的渔船出海，观察金门地形。2月2日凌晨3点半，王以送两台电脑显示器和到金门发财之后给蔡寄钱为条件，由蔡驾船从黄厝海边偷渡到小金门，两人上岸后即被国民党哨兵发现扣留，后被台湾当局监禁两个月，于4月16日由台湾红十字组织遣返回厦。其评析部分认为：目前，两岸尚未统一，祖国大陆对台湾法院的判决持不承认的态度。在这种情况下，蔡长丰在台湾被以“危害国家安全罪”判刑，这一罪名又涉及到国家主权问题，因此，承认其判决就等于承认两个国家实体的存在，这与我们始终坚持的“一国两制”的对台大政方针是相违背的。故在不承认其判决的前提下，厦门市思明区人民法院对蔡长丰运送他人偷越边境侵犯了我国边境管理的秩序的行为进行审判，并不构成“一事两罚”。但是这只是个特例，如果其目的地为日本或者韩国，结果可能是我国承认其判决，根据刑法有关规则处理。
①《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》，2002年1月28日最高人民法院审判委员会第1209次会议通过，自2002年2月6日起施行。
②“偷越国（边）境”在实践按照情节严重为标准，区分为行政意义上偷越国（边）境违法行为和刑事意义上偷越国（边）境罪。二者是不完全相同的，构成犯罪必须法定的“情节严重”。为了简化表述起见，下文主要对于偷越国（边）境罪进行论述，但是我们认为所得结论可以推及行政意义的违法行为。有的学者（如台湾国立海洋警察学院教授，德国慕尼黑大学法学博士俞建民）认为，我国刑法致力于打击组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪，而且已经将偷越国（边）境行为除罪化，即原则上不认为是犯罪而给予行政处理。
①不认为该行为是偷越国（边）境也产生一个问题：《刑法》第三百一十九条规定：“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，使用骗取护照、签证等出境证件出境，我国刑法认为是偷越国（边）境的一种手段。如果该行为不再认为是偷越（边）境行为，则本罪就不能定性，因为该罪与偷越（边）境是互相依存的罪名。该罪还具有自己的特征即犯罪对象仅包括出境证件，而不包括入境证件，其打击的仅仅包括犯罪人将证件提供给我境内人员，用于出境。如果将证件提供给境外人员用于境外人员入境，恐怕只能按照提供伪造变造出入境证件罪处理。
②参见公安部有关批复。
③《关于完善我国非法移民刑事追究制度的思考》,作者：天津出入境边防检查总站田源、谷海军。
④《刑法总论问题研究》，赵秉志著，中国法制出版社1996年7月北京第一版。
⑤ 如强奸罪，存在“接触说”“插入说”“射精说”。有的学者认为使用“过程犯”一词更为精确。
① 烟台市芝罘区人民法院曾在法律文书中如此判决。
② 《刑法总论问题研究》，赵秉志著，中国法制出版社1996年7月北京第一版。以上犯罪的特征是行为性质严重，一般存在于危害国家安全的犯罪中。
①在法律上，交通工具的国籍具有法律意义，是国籍国的拟制领土。但是偷越国（边）境重的交通工具。则不必考虑其国籍。只要该交通工具确定会出境，即可认定既遂。

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