[ 刘建昆 ]——(2004-12-10) / 已阅27332次

4. 未经过边防检查。即使行为人持有护照、获得有效签证、但是其从口岸出境的时候没有经过边防检查，例如闯关，口岸合法交通工具夹带（理论上可能但较少出现），也属于偷越国（边）境。
偷越国（边）境中，值得指出的是：伪造和变造的证件（无论证件是我国证件还是外国证件），其实质为自始未经许可，属于“假行政行为”，产生自始未获得许可的法律后果，因此持用伪造、变造的出入境证件，显而易见属于偷越国（边）境。而 “以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”属于违法行为，但是其所取得的许可，在效力上是 “无效”或者“待撤销”的许可，也就是说，未经作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关宣告无效或者作出撤销许可的决定，应当推论该许可有效。①
行政许可法还规定：“行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。”出入境许可制度的另一个特点是实施许可的机关与监督机关不是同一机关，出入境许可机关是公安出入境机关，外交机关和海事机关，但许可后的监督职能，则主要由边防检查机关负担。如果不考虑现行法律，仅就法理来说，监督机关应当具有与许可实施机关相同的权限，可以撤销许可，进行行政处罚。
二．可以明确该行为的构成问题。
从理论角度看，合法出入境违法行为是一种多合行为。出入境许可制度其具体可以区分为出境许可和入境许可两种制度。两种许可结合实施，才能够构成完整意义上的出入境许可。而出境许可和入境许可，通常是分别根据出境国（地区）和入境国（地区）双方的法律分别实施的。因此偷越国(边)境行为在先天上就具有想象竞合的属性，实施偷越国（边）境的行为，除非入境国一方法律不认为此种行为违法，或者其目的地是公海、南北极等特殊地域，否则极有可能同时触犯两个以上国家（地区）的法律。因此国内法如何设置构成要件――指构成偷越国（边）境的必备要件，是认定该行为的前提条件。
以我国为例，对于违反我国出境许可的偷越国（边）境，构成要件如下：
（一） 行为主体。应当是一般主体，即具备责任能力的自然人，不论国籍、性别。违反出境许可，以本国人为主，但是，外国人违反我国出境许可的情形也完全可能存在，例如采用非法途径进入我国的外国人，不敢经过口岸入境回本国，又比如，外国人在中国实施了违法犯罪，从口岸出境可能被阻止，为了逃避惩罚，入境回本国。有的人认为：根据我国已签署的《联合国公民权利公约》，任何人都有回归本国的权利，因此中国公民不能成为入境偷越国（边）境行为的主体。①我们认为这种观点是不正确的，中国公民身在外国，入境也应经过入境许可，从口岸入境，接受边防检查。前述公约规定的“权利”，仅是限制了我国政府不予批准入境的权力，而不是赋予我国公民随意入境的权利。
在刑法中，特殊主体的偷越国（边）境构成其他犯罪。《刑法》第一百零九条规定“国家机关工作人员在履行公务期间擅离岗位，叛逃境外的”，构成叛逃罪；第四百三十条规定军人在履行公务期间擅离岗位，叛逃境外”的危害国家军事利益的，构成军人叛逃罪。偷越国（边）境行为被重罪吸收。另偷越入境的外国人，申请政治避难获我国政府批准，或者被认定为难民的，也应排除。
（二） 客体。如上所述，应当是我国法律所保护的，为了维护国家主权，依法建立的以出入境许可制度为核心的出入境管理秩序。
（三） 主观方面。应当是故意。因过失非法出入境（界）的，不应不应按偷越国（边）境，只能根据具体情形，按照其他非法出入境处理。
（四） 客观方面。客观方面，是指违法犯罪活动外在表现的诸客观事实，一般包括危害行为、行为的危害结果以及活动的时间、地点和方法等要素。
1．危害行为。偷越国（边）境活动必须实施了危害行为，且行为达到一定程度。仅有犯意的，不应实施处罚。
2．行为对象。偷越国（边）境活动的行为对象不是物质的行为对象。
3．行为的危害结果及其因果关系。危害结果指犯罪行为对客体已经造成的实际损害，因果关系则是危害行为与危害结果之间的相互联系、相互作用。偷越国（边）境违法犯罪一旦成立，我国正常的出入境秩序即被打乱，具有危害结果，且其因果关系无须证明。
但是，对于偷越国（边）境是否成功（即脱离我国过境，进入他国控制范围）经常在实践中经常引起混乱。那么是否成功在法律上有何意义？我们认为，是否成功不对偷越国（边）境的构成与否产生影响，但是也具有法律意义，即一旦行为人进入别国，就对入境国的出入境秩序产生了危害，该国对偷越国（边）境的违法犯罪就具有了管辖权，可依据其国内法进行惩处。①
4．时间地点。不是偷越国（边）境的要件。
5．情节。偷越国（边）境活动，情节严重才作为犯罪，追究刑事责任。根据司法解释：（一）在境外实施损害国家利益的行为的；（二）偷越国（边）境三次以上的；（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；（四）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的；（五）有其他严重情节的，属于情节严重，构成犯罪。①
违反我国入境许可的与违反我国出境许可的偷越国境基本相同，但是应当指出：对于有的附加处罚，责任能力不重要，例如对外国籍无责任能力的精神病人，属于无责任年龄段的人等仍然可以实施限期离境。
在冒、骗领证件类中，情形比较特殊。行为人之所以冒、骗领证件，原因不外乎两个：
（一）行为人身份上属于出境国（所在国）法定不准出境人员，或者对于入境国属于不准入境人员的。
（二）如果暴露真实出入境目的，一般不会被入境国许可，如到入境国从事非法务工，非法居留，间谍活动等。
出于规避以上原因，达到出入境的目的，行为人可能采取隐瞒真实身份、真实目的，出具虚假文件，骗取许可。
其中的二种情形行为人一般在所在国（出境国）实施，骗取的是入境国的许可，但是，入境国要打击此类活动，困难很大。如果出境国法律对此类行为也设置为违法，不许可其出境，那么行为人这种行为就违反了所在国的法律，在所在国主权范围内，打击处理相对容易。因此国内法如何设置对此类行为有着关键性的影响。就我国现行法律看，认为此类行为是违反国内法的偷越国（边）境。但是近年来我国实践部门对此日益谨慎，对骗取国外签证的阻止出境、处罚打击转变为放行。②我们认为，今后我国立法有必要对持骗领签证出境的活动不再予以惩处。也可以本着国际法上平等互惠的原则做出规定：如果外国在其本国内打击骗领我国签证的，我国也可打击骗领该国签证的行为，反之则在国内法上去除该行为的违法性，可以不认为是偷越国（边）境。①
三．可以解释犯罪形态问题②。
对于偷越国边境的犯罪形态，即既遂、未遂、预备、中止等，公、检、法等有关办案机关的意见常常不一致，长期争执不休，尚无定论。有的认为偷越国（边）境罪的构成必须以成功的实施了偷越国（边）境的行为，即必须是实施了偷越国（边）境的行为，且成功的脱离了我国（边）境管理机关的控制，才能构成。而有的却认为，构成偷越国（边）境罪的客观要件中，并不一定要求成功的脱离主管机关的控制，只要其实施了偷越国（边）境的行为，无论成功与否，都构成组织他人偷越国（边）境罪，而且是犯罪的既遂。这一问题，目前法学理论界尚存在争论，又无具有法律效力的司法解释。③
首先必须明确：从违法犯罪形态的角度看，偷越（边）境性质上属于行为犯而不是结果犯、危险犯或者举动犯。所谓行为犯，指法定的违法犯罪行为的完成作为既遂的标志，其既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为又不是一经着手即告完成，而是按照法律的规定，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度才能视为行为的完成。这类犯罪在我国刑法中有相当数量，例如强奸罪，脱逃罪，诬陷罪，伪证罪，贩卖、运输毒品罪等等。④行为犯历来存在程度上的争议。⑤
实践中各种争论都是围绕既遂中的行为程度进行规定的。主要存在以下看法：
1. 以着手作为行为完成。如前述第二种看法既是认为：偷越国（边）境一经着手，即为既遂。在实践中，也得到有的司法部门的支持。①我们认为这种观点是错误的，它混淆了行为犯和举动犯的区别。所谓举动犯，亦称既时犯，是指按照法律规定，行为人一经左手犯罪实行行为即告犯罪完成并完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。从犯罪构成性质上分析，举动犯大致包括两种情形，一种是原本为预备性质的犯罪；二是煽动教唆性质的犯罪。②虽然我国法律没有明确规定既遂的行为程度，但是一般偷越国（边）境的危害性显然不能和举动犯相提并论。因此这种看法显然是错误的。
2. 以偷越国界为既遂的标志。即前述第一种看法。我们认为，这种看法则混淆了行为犯和结果犯的区别。结果犯，是指必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。在偷越国（边）境中，行为人积极追求的是越界这种现实后果，越界结果出现，是当然的既遂。但是法律并未规定结果作为构成要件。而且在实践中，如果以越界为既遂要件，将使大量的偷越国（边）境的现实行为得不到惩处，不利于打击违法犯罪。因此，偷越国（边）境不需要结果，不是结果犯。
如前所述，偷越国（边）境是行为犯。这一观点无论是在刑事司法还是行政执法都具有实际意义，且两者的标准应当统一。因为刑事犯罪无非是在行为成立的构成要件的基础上加上“情节严重”；行政法上的偷越国（边）境既遂对于认定行为次数也具有特殊意义。那么，究竟偷越国（边）境行为达到什么程度为既遂？理论上鲜有论及。从实践中看，不同的偷越国（边）境方式有不同的行为特征。在有组织非口岸偷越国（边）境的方式里，比较有代表性的行为程度有一下几个：
1． 接受组织指令。
2． 集结指定地点。
3． 登上交通工具。
在无组织非口岸偷越国（边）境的方式里存在：
1． 到达地点。
2． 打探情况。
3． 联系工具。
4． 登上工具。
在口岸越境，主要是持用伪造、变造、骗领的证件类存在：
1． 骗领证件。
2． 到达口岸。
3． 蒙混检查。
我们认为：偷越国（边）境的客体是我国法律所保护的正常的出入境秩序，虽然法律将该违法犯罪规定为行为犯，但是，对于既遂问题，仍宜以形成对出入境秩序的扰乱为标准确定达到既遂的行为程度。按照合法出境的流程，无论实际出入境与否，通过边防检查之后出入境的法律行为完成，可见，边防检查事实上就成为法律拟制国（边）境。
研究正常出入境秩序对于如何看待非正常出入境的偷越国（边）境具有参考价值。持伪造、变造、骗领的证件出境的，一旦接受边防检查，企图蒙混过关，即使被检查人员阻止，其行为也已经完成，为既遂；正常出境一般来说通过边防检查之后方可登上交通工具，因此非口岸偷越国（边）境的，无论是否存在组织者，均可以将登上或者即将交通工具作为偷越国（边）境的既遂①；对于存在事实国界的地区，则只要行为人逃避过了担任国界警戒巡逻任务职能部门，即可认定为既遂，而不必以实际越界为标准；入境的偷越国（边）境与此略有不同，一般是先实际入境，经过边防检查后才算作法律上的入境，因此凡是不具有通过边防检查可能性的事实入境行为，一律是偷越国（边）境既遂。
①《关于完善我国非法移民刑事追究制度的思考》,作者：天津出入境边防检查总站田源、谷海军。
②《论偷越国（边）境行为处罚的完善》，作者：天津出入境边防检查总站塘沽检查站，陈安宏。
③《中华人民共和国刑法精解》，主编曹子丹、侯国云，中国政法大学出版社1997年3月第一版。
①《边境管理学》，公安部政治部编，警官教育出版社，1999年8月第一版。
②《对偷越国（边）境行为的法律分析和几点立法设想》，作者：上海出入境边防检查总站办公室；黄锦达、沈一波。
③ 《中国刑法论》（杨敦先，杨春洗主编，北京大学出版社2001年1月第二版重排本）认为“所谓国境是指我国与相邻外国的国界，所谓边境是我国内地与香港、澳门、台湾地区的交界。”这是一种典型的错误认识，不仅不区别国境制度和国境，连什么是国界与国境也没弄清楚。

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