[ 金泽清 ]——(2004-12-7) / 已阅41690次

（二）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
（三）农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷；
（四）提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷；
（五）外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。

【分析】本条是根据第三条第四项进行专门性阐述，即把貌似劳动关系实际是民事劳务关系进行了列举。也就是把保姆、帮工、学徒、临时雇工、建筑民工、外企代表处雇员等提供劳务者与劳动者进行了区分。

本条中非常值得注意是首次规范了一个概念：建筑工程中的民工与承包人或者包工头之间的关系界定为劳务关系，即提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷不作为劳动关系，这样实际上就把原来认为建筑民工与承包人或者包工头之间是以完成一定工作内容的劳动合同关系区分出来，定义明确为民事劳务合同关系。

本条也是首次在法律中提出了“雇佣关系”的概念，并把雇佣关系与劳动关系进行了区分，但是很遗憾的是对于雇佣关系的定义没有进一步明确，因此希望在正式颁布时候能够予以明确！

二、关于劳动争议案件的提起与受理

第五条 劳动者以用人单位的工资欠条或者以其与用人单位达成的赔偿、补偿协议作为债务纠纷向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系纠纷的，人民法院可以受理。但是在审理过程中，涉及劳动争议纠纷的，人民法院应当驳回起诉，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

【分析】本条是为了保护劳动者追索劳动报酬权，现实中有很多用人单位拖欠劳动者工资等劳动报酬，而劳动者为了追索劳动报酬必须走先仲裁后诉讼程序，这样时间就会延长。
现在只要不涉及劳动争议的，劳动者只需持有债权凭证（工资欠条、赔偿、补偿协议）可以直接提起民事诉讼而不必再走一般劳动案件前置仲裁程序。这样一来，缩短了劳动者申请救济的时间。
另外，只要劳动者持有债权凭证，那么就可以在诉讼时效上无须遵守劳动争议60天的诉讼时效，债务纠纷诉讼时效一般为2年，这样劳动者在诉讼时效上就处于相对有利地位。

第六条 用人单位不服劳动争议仲裁委员会预先支付部分工资或者医疗费用裁决向人民法院起诉的，人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依据《民事诉讼法》的规定申请强制执行的，人民法院应当受理。

【分析】本条实际上是劳动仲裁委员会可以先行部分裁决获得执行（当然只限工资和医疗费用给付）。这样就避免了现实中用人单位利用仲裁裁决不服进行诉讼（仲裁一般30天左右+15天不服起诉+一审1个月到3个月+二审1个月到3个月等）程序，劳动者会因为动辄半年的争议解决程序而失去及时的救济和增加不少负担（如律师服务费用等）。
需要注意的是：原来司法解释一第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本条实际上现在采取可以部分适用，当然只限制于当然只限工资和医疗费用给付。

第七条 劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议，应当以营业执照上登记的自然人为当事人，并注明该人系某字号的业主。

第八条 劳动者与用人单位发生劳动争议，用人单位没有办理注销手续的，应当以存续的用人单位为当事人。

【分析】本条表面上没有什么问题，但是从法条的严密角度上不太够，注销手续实际上只是法人单位结束的一种形式，此外还有吊销与撤销，因此希望正式颁布时候能够完善些。
注销是企事业法人或其他组织自己决定解散行为；吊销是国家行政机关取消企事业单位或其他组织执照或许可证的行政行为；撤销是国有企事业单位或其他组织被上级主管部门决定解散的行为。目前我国企事业单位或其他组织解散主要就是这三种形式。

第九条 国有企业、城镇集体企业改制的，按照以下情形分别确定当事人：
（一）原用人单位整体出售的，以原用人单位为当事人；购买方变更企业法人名称的，以变更名称后的企业法人为当事人。
（二）原用人单位整体改制为公司的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。
（三）原用人单位部分改制为公司的，以原用人单位当事人，其投入到改制公司的资产，视为原用人单位的财产；原用人单位注销的，以改制后的公司为当事人，但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。

【分析】本条是为了解决国企改制过程中出现的改制前用人单位与劳动者之间的劳动争议问题，确定了当事人（主要是用人单位的存续主体资格）与承担的责任范围。由于各地在国企改制中出现改制后用人单位没有安置好原来用人单位职工，造成不少下岗职工权益受到侵犯时提起仲裁、诉讼时发现原来用人单位法人资格已无，而改制后新的用人单位主体资格难以确定的问题。
但是需要指出的是：国企改制按照国务院国有资产管理委员会的计划是在5年左右完成，只是临时性的工作，而司法解释作为法律规范需要一定的稳定有效时期，所以笔者不赞成在司法解释中专门阐述。
同时需要提请注意的是公司财产不一定等同于股东资产，公司法第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”从这点来看，一旦股东出资后，其出资就成为公司的财产对外承担有限责任，那么本条中以“原用人单位的股份”承担清偿责任，如果一旦实施那么就会产生改制后公司财产不就能够抽回用于清偿债务？那么就与公司法的第三十四条立法精神产生冲突。

第十条 劳动者因履行劳务派遣合同义务而发生的劳动争议，应当以劳务派遣单位为被告；接受服务的单位直接向劳动者支付劳动报酬以及履行其他给付义务的，因拖欠、克扣劳动报酬等发生的纠纷，可以接受服务的单位为第三人。

【分析】本条应当结合第四条第五项“外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。”进行理解，该条主要是为了解决外国企业或者其他组织在华常驻代表机构（外企代表处）由于不在中华人民共和国登记注册取得法人资格，所以一般只能通过对外服务公司（外服公司）进行招聘录用中国籍员工（劳动者），被招募的中国籍员工是与外服公司签订劳动合同并以外服公司派驻到外企代表处工作。
但是，这样一来就形成重要的问题：身份隶属与管理关系冲突。由于名义上劳动者是隶属外服公司，但是实际上其劳动报酬领取与提供劳动工作都是在外企代表处，并且接受的是该外企代表处的规章制度管理。从劳动关系实质要件上看，劳动者是与外企代表处发生了劳动关系，但是由于外企代表处没有中国法人主体资格，所以把中国法人外服公司列为为用人单位。
本条实际上是为了解决三者之间的劳动纠纷问题，当然是为了保护劳动者权益——现实中有些外企代表处擅自撤销后离开中国，而拖欠的劳动报酬就难以追索。现在明确把外服公司列为当事人，也就解决了这方面问题。

第十一条 双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当合并审理，先起诉的一方当事人为原告（反诉被告），后起诉的一方为被告（反诉原告）。在诉讼过程中，一方当事人申请撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求对案件继续审理。

【分析】本条是为了解决不服仲裁裁决后同时提出起诉时候，确定原被告的资格问题。本条可以分为两点：1.按起诉时间先后分原被告；2.实际上不允许单方撤诉（由于都是原告，所以只有双方都同意撤诉才能终止案件审理）
以前司法解释一第九条：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。”从现在的法条看来，只限同一人民法院先后受理案件。但是对不同人民法院管辖权竞合没有界定，现实中一般有管辖权的法院是用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院。由于新司法解释没有说明不在同一人民法院起诉时候的处理，所以需要进一步阐述清楚。

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