[ 徐静村 ]——(2000-11-27) / 已阅15031次

论对美国刑事程序之借鉴

作者：徐静村/冯继洁 来源：重庆,现代法学 发表时间：199806

我国刑诉法修正案颁布后，学术界对刑事诉讼的理论研究空前活跃，这说明程序法对于建设法治国家的重要性已受到广泛而热切的关注，许多真知灼见也有助于进一步完善我国的刑事程序制度。但是，在刑事诉讼理论研究中，有两个突出的现象值得注意：一是言必称美国，似乎我国刑事程序的改革应一律向当事人主义看齐；二是对刑诉法的修改持过于绝对的看法，要么认为新法不如旧法，不如不改，要么认为既然要改就应一步到位，改得非驴非马，很不可取。笔者认为，我国刑事诉讼程序的改革，是社会前进的需要，不改是不行的。1996年的修正案比1979年的刑诉法有了很大的进步，这是不容置疑的。对于1996年修正案的评估，不能以美国式的当事人主义刑事程序作为参照标准。我国刑事程序制度的进一步改革，固然要借鉴吸收外国包括美国的刑事程序，但是绝不能原样照搬。须知我国的政治体制、文化传统、价值取向、社会心理、诉讼习惯等诸多方面与美国有很大差别，植根于美国土壤的当事人主义照搬过来，在我国现实环境中未必行得通，未必能够成活。因此，笔者揣想，我国刑事程序改革结局的模式，只能非驴非马，而不是非驴即马或非马即驴。也就是说，我们的最终选择，不可能要么是不折不扣的职权主义，要么是不折不扣的当事人主义。

中华民族是一个古老的民族，中国文化博大精深，它是中国多民族的文化数千年交流融汇兼收并蓄的结果，这种历史素养使它具有十分巨大的包容能力，所以它对于外来文化从不排拆。例如佛教文化的传入，马克思主义文化的传入，都为中国社会所接纳，并与中国的传统文化和当代文化主流产生交融，而产生出中国化的佛教，中国化的马克思主义。这种文化现象具有普遍意义。中国人都说自己是龙的传人，龙是中华民族的图腾。中华民族形成之初，先民们创制历法，用了十二生肖记年记时，其中龙是全民族的象征。而龙并不象马、牛、羊、鸡、犬、豕一样都有各自实在的“模式”，它是“牛面、鹿角、鸡爪、蛇身”，也就是非驴非马的四不象，但它却是中国人几千年来公认的图腾和心目中最完善的标志。

关于把不同“模式”的优点集合起来，创造自己理想的“模式”，是中国数千年文化发展的一大成功经验，孙中山学习西方资产阶级革命的经验，但他没有引进三权分立的政治体制，而是创立三民主义、五权宪法；毛泽东运用马克思主义的基本原理，从中国的实际情况出发，制定了新民主主义革命的一整套路线、政策、战略和策略，创造了中国革命取得成功的新模式；同时历史经验证明，一切生搬硬套外国经验来指导中国革命的教条主义都没有也不可能取得胜利成果。刑事程序改革也是如此，我们不可能也不应该追求是驴是马，百分之百的照搬德国式或法国式的职权主义、美国式或英国式的当事人主义，都是不可取的。

本文的主题，是通过评析美国的刑事程序，检讨美国刑事程序的某些具体规定及其内在精神，探索究竟哪些东西是值得我们借鉴的，哪些东西是我们不能仿效的。美国刑事程序极为繁琐复杂，本文不对所有程序作全面的评析，只从它的审前程序、审理程序和审后程序中抽出一些东西来评析，从这种评析中表明笔者对借鉴的态度。笔者的立场很清楚，借鉴是只学我们认为好的，适合于我国国情的，与我们的价值目标不相冲突的东西，这些东西运用于我国刑事程序改革，最终将导致出现一个具有“龙”的特色且较为科学和先进的新型的刑事程序模式。
一、美国刑事程序产生的背景和它的基本理念

美国法在传统上来源于英国法。独立战争前，殖民者一方面沿用英国法的概念与原则，另一方面又不满英王朝对这块殖民地的专制统治，特别在刑事诉讼方面与英王朝产生了尖锐冲突，这成为1776年至1828年美国独立战争的主要原因之一。尚在独立战争期间，1787年美国制定了《美利坚合众国宪法》，这部宪法就刑事诉讼问题作了许多有别于英帝国刑事程序的具体规定。其基本理念是：政府在调查刑事案件的时候，有侵害个人权利的危险，也有可能使无辜的人受到刑事追诉；应当防止政府在刑事诉讼中滥用权力，如果政府想要判处某人有罪，就必须提供证明某人有罪的充足证据；为了让个人在诉讼中能与政府的强大权力相抗衡，因此赋予个人有获得律师辩护的权利，而律师的责任应是尽量防止政府发动的刑事追诉导致将个人判罪的结果；赋予犯罪嫌疑人沉默权以强化其自我保护的能力；赋予被告人获得陪审团审判的权利，以及对裁判不服提起上诉的权利。美国宪法中对个人权利的上述规定，归结为一个总的观念，谓之正当程序。而正当程序的有效运作，是以司法独立为保障条件的；然司法独立又是以三权分立和制衡原则为基础的资产阶级民主政体的重要特征。

美国是实行总统制的资本主义国家，其三权分立的体制结构略为：立法权由参、众两院组成的国会行使，受总统和法院两方面的制约，总统对国会通过的法案有权拒绝签署，国会通过解释宪法可使国家的某项立法失效；总统行使行政权，受国会与法院的制约，如总统对外缔结条约和任命政府高级官员须经参议院同意，设置行政机关须有国会立法的依据，行政开支拨款须经国会批准，国会还有权对总统进行弹劾，而法院则有权审查总统实施的行政行为是否违宪；法院行使司法权，但受国会和总统两方面的制约，国会有权决定最高法院法官的人数，有权批准联邦所属下级法院的设立，也有权弹劾、罢免联邦法官，联邦法官须经总统提名任命，但总统提名任命法官须经参院同意，同时国会还可以运用修改宪法的权力抵制法院的宪法解释权。这种体制与我国政治体制之间的差异是显而易见的。

笔者认为，当我们议论学习或者借鉴美国式的当事人主义诉讼模式的时候，不应当忽视美国刑事程序的基本理念及其经济、政治基础。我国的政治体制不是按三权分立原则建立起来的，我国法院不拥有美国法院那样的权力，因此盲目照搬美国式的正当程序观念于我国，不仅没有它生存的经济、政治土壤，还会在各个方面（例如刑事政策、诉讼观念、价值取向等）同我国现政体相适应的观念和作法产生尖锐冲突。这不仅是政治家需要考虑的问题，也是法学家需要考虑的问题。
二、美国的审前程序及当事人权利
美国刑事案件的审前程序涵盖整个侦控过程，属于行政性质。这里只对搜查与扣押、鉴定、审前羁押、证据展示、提起诉讼等几个问题进行研究。
（一）搜查与扣押

美国警察机关和检察官在刑事案件调查中进行搜查和扣押应在事先通过令状程序获得司法许可。从观念上说，这种规定的内在精神是要由中立的、公正的司法官或治安法官去决定警察是否有充足证据进行搜查或扣押证据。警察要获得搜查和扣押的授权，必须提出有说服力的证据证明其申请令状有可信的理由。在通常情况下，警察主要依据线人提供的信息来申请令状，司法官也主要依据这种信息来签发令状，但是，任何警察和检察官都不得将这种最初获得的线索材料当作证据使用，这些线索材料是证据排除规则排除的内容之一。这种规定主要出于试图保护线人信息的秘密性及保障线人安全的需要，但实际运作中却常常出现难以解决的问题。例如被搜查人以线人的情报是虚假的、错误的为由申请撤销令状，法院势必要求警察提出其他证据以替代线人信息或者举行秘密听证会让线人出庭作证。如果警察提不出其他有力证据而线人又拒绝出庭作证的话，就有撤销令状的危险。被搜查人还可以搜查令状中关于宣誓书（宣誓书内容反映线人确实存在并且提供了有关信息）是事先印好的为由，提出这是对他的正当程序权利的侵害而进行上诉，这样，也可能迫使警方暴露线人，对于这种情形，美国最高法院规定：应当举行一次记录在案的不公开的调查，以确定把搜查令之宣誓书格式化的必要性。由检察官及线人出庭。如果法庭认定为了线人生命安全需要为线人保密，就应在既使嫌疑人获得尽可能多的信息又最大限度地为线人保密的情况下，把搜查令的宣誓书格式化。但如果线人拒绝出席这样的调查，宣誓书格式问题无从解决，仍有可能导致搜查令状被撤销。

在上述一般规则之外，美国各级法院对令状作了一些例外规定。首先，确认警察在进行犯罪活动调查时有阻留公民的权力。当警察发现某一场所是犯罪现场并在法律上有正当理由逮捕被怀疑有罪的人时，可以短时间对被嫌疑人进行拘禁（即阻留）；对于被阻留的人可以简短地进行盘问，有限的（如“可能携带武器”）进行搜身。警察采取这些行为的正当性在于对犯罪活动有合理性怀疑。普通法准许警察在获得犯罪信息时在必要限度内干涉公民，行使盘问权，但不得进行强行扣押，除非警察能搜集到一些事实和情况，形成了“犯罪活动正在进行的有根据的怀疑”。美国法院就普通法上的询问权与打探消息之间划了一条界限：打探指对身份、地址、消息等基本的、非恐吓性的问题进行了解，且在了解时具有一个客观可信的、不暗示有犯罪行为的理由。如果警察向被询问人提出了使其合理地相信自己被疑干了违法的事并成了警察调查的焦点时，该警察就不再仅仅是在打探消息。这时警察的行为已构成普通法上的讯问，而讯问是要由犯罪行为正在进行的充足怀疑来支撑的。在实际运作中，警察往往在开头只是打探消息，而当警察发现存在犯罪的合理怀疑时，对被调查人的盘问就转变为普通法上的讯问。在某种程度上，询问权与打探消息的区别在于问话的内容，问题的数量，询问的语言和态度等。一旦警察的问话延长，或者具有指控性，或者集中于被询问人的犯罪可能性，那么被询问人势必从警察询问的内容和态度可以合理地相信自己被怀疑有违法行为，这时警察的询问就成了讯问。由于这样的区分并不象制定法条文那样确切和规范，所以实践中当事人与警察之间往往出现重大的分歧，警察的行为是否构成侵权性、恐吓性因素往往需要由法官来裁决。法官如果认为警察有客观可信的不是指向犯罪的理由接近公民并问一些一般性情况（诸如是否旅行，去什么地方，是否检查过自己的行李之类）时，可以认定为打探消息；如果警察要求打开包裹进行检查，那就是搜查和讯问了；如果被询问人否认包是自己的，则法官可以进一步认为警察有充足的理由怀疑犯罪正在进行，并因而签发搜查、扣押的令状。

在通常情况下，当警察没有逮捕的充足理由，但有犯罪存在的合理的、相关联的怀疑时，可以阻留被合理怀疑犯了罪的人，向他问一些简单问题，进行有限的搜身以查明嫌疑人是否带有武器，这种搜查也可以延伸到嫌疑人驾驶的交通工具。

根据美国最高法院的先例，“公开场所规则”允许警察无证或无一定理由而进入并搜查公开场所。此外还规定，经当事人同意后可以进行搜查。可见在令状之外的阻留和无证搜查为美国警察提供了很大自由空间，在这个空间里，警察的侵权行为实际上是无法防止的。

美国审前程序关于搜查、扣押的规定给了我们什么启示呢？笔者认为，它的精华之处在于搜查与扣押须有法官签发的令状。这一制度基于这样的理念：警察行使的是政府行政职能，他们是社会公仆，只有保护公民权利的义务，不能有侵害公民利益的行为。警察的搜查、扣押行为必须以对犯罪的合理怀疑为条件，这种怀疑应有根据，并得到法官的确认，法官签发令状，是警察进行搜查、扣押在法律上的依据。这种理念，是基于司法权（法院）对行政权（政府）的监督制衡权力。但在我国，司法与立法、行政之间；不是分立制衡关系，司法权与行政权界限不清，刑事案件的侦查、起诉都属于司法程序，刑事诉讼中的公安、检察机关与法院并列为司法机关，三机关在地位上平起平坐，实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。而在制约方面，检察机关具有更大的权力，即以法律监督机关的身份对公安机关的侦查活动实行监督，对法院的审判活动实行监督。法院并不独自拥有司法权，在这样的体制下，警察和检察官的搜查、扣押行为要由法院来签发令状是不可能的。如果我们要不折不扣地移植法官签发令状制度，将与现行宪法产生根本性冲突，直接相抵触的如宪法第129条关于人民检察院是国家的法律监督机关的规定和宪法第135条关于公、检、法三机关办理刑事案件实行分工负责、互相配合、互相制约的规定。可见，就一个令状制度的移植，就得修改宪法；整个儿地移植美国式的刑事程序的可行性如何，难道不值得认真地思考么？

从另一角度来看，美国刑事调查中的无证搜查给了警察很大的行动自由；对调查中“打探消息”与“讯问”之间的界限也无明确法律规定，这实际上为警察调查行为的随意性开了方便之门。在这一点上，制定法无疑是优于判例法的。我国刑事诉讼法关于搜查、扣押物证、书证的规定明确具体，只要侦控机关及其工作人员依法办事，就能保证调查任务的完成，同时又不侵犯公民的权益。当然在保证依法办案这一点上，我们缺乏象美国那样的对权力限制的细腻规定，这一点是值得我们认真考虑的。
（二）鉴定（身份识别、辨认）

美国警方在犯罪调查中，可以利用鉴定程序搜集证据，这里主要谈辨认。辨认的内容包括列队辨认、一对一的指认、陈列照片辨认、出示一张照片辨认等。运用这些程序来确认已被警方逮捕或将要逮捕的人是否案中的犯罪嫌疑人。但是辨认时，警方不得对证人有任何暗示，如果辨认证词是某种暗示的产物，并以错误辨认为基础对嫌疑人提出指控，这就会侵犯嫌疑人（被告人）的正当程序权利，这种辨认证词在审判时不会被法院采纳。

由于辨认证词是一种重要证据，侦控机关应在审前告知犯罪嫌疑人将在审判中提出辨认证词；如果嫌疑人以将来的证人（辨认人）先前对其身份的辩认不恰当为由提出进行审前Wade听证的请求，审判法院就应举行听证会，并对据以作出结论的必要事实作出认定，但是，当辨认属于“确定性辨认”时，审判法院可以拒绝举行Wade听证会。所谓确定性辨认，系指辨认人与被辨认人在先前就已互相认识，辨认时排除了暗示的可能性；或者辨认的时间、地点在案发现场或与逮捕紧密相联，同时发生，成为完成正当的警察程序的必不可少的组成部分。在上述两种情况下进行辨认，几乎没有证人误认嫌疑人的可能性，因此勿须通知嫌疑人，嫌疑人也无权要求Wade听证以提出有暗示的可能。这种确定性辨认有其局限性，因此美国上诉法院通过判例指出，如果被告人提出质疑或者否认时，法院应对辨认是否“确定性辨认”进行质证。

公平地说，美国刑事调查中的辨认程序值得学习。我国刑事诉讼法对此无明确规定。辨认作为一种经常性使用的调查手段，可以在有关刑事诉讼法的实施细则中加以规定。但我国刑诉法无证据展示制度，审前程序中自然没有听证程序。从诉讼机制的科学性来看，证据展示制度是可以借鉴的，因而在进一步改革庭审制度时，应当一并考虑庭前程序的改革，包括设置符合中国国情的听证程序。
（三）审前羁押

警察在刑事调查中拘留或逮捕犯罪嫌疑人首先须有法官签发的令状。但如果犯罪嫌疑人被指控犯有轻于重罪的罪行，法院就应令其具结或交保证金而释放之。（但对于重罪案犯则不准保释）法院如果没有这样做，即在审前未经保释程序就把非重罪案件的被告人投入监狱，就构成了违法司法。如果被告人从程序上提出上诉，上诉法院只能按违法司法认定，并且撤销审判法院的羁押决定。理由是：非重罪案件的被告人逮捕后，法院有责任作出交纳保金或具结保释的决定。因为保释是被告人一项具有明显重要性的利益，是被告人所享有的一项权利，当他不能获得律师的帮助时，不能要求他是否自己提出保释的申请，法院则有主动令其具结和交纳保金的义务。

美国刑事程序法第530条中关于重罪和轻罪的提法很不确切，因此实践中常出现划分不清的情况，这一点是不可取的。但另一方面，法院对于未申请保释的轻罪案件的被告人如果没有主动为其办理保释事宜，将被认定为程序违法，这一点又是很可取的。这体现了法院对公民权利的坚决维护。从前者看，我国刑事诉讼法第51条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于可以取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人作了明确规定，即：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危害性的。范围划得十分清楚，比重罪、非重罪这样的概念准确，便于操作。从后者看，我国刑诉法作此规定，出发点是：公检法三机关对于犯罪轻微、社会危害性小的嫌疑人、被告人，可以采取取保候审这样一种较轻的限制人身自由的办法来保证侦查、审判工作的顺利进行，并非把取保看成嫌疑人、被告人的一项权利。因而也就不产生该取保未取保便是司法机关违法司法这样的问题。在这个问题上，（美国的保释制度与我国取保制度）深刻反映了我国刑事程序与美国刑事程序之间的理念上的根本差异。有些学者在著述中一再提到我国应采用美国式的保释制度以取代取保候审，这同引进令状制度一样，岂是简单的操作方法问题。保释权在西方作为被告人的一项权利，是与沉默权相联系的，而我国的刑事诉讼法明确要求“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。如果说，我国刑事诉讼追求的价值目标主要是“安全价值”的话，我国的刑事诉讼法就很难接受保释制度。
（四）证据展示

美国刑事程序中的证据展示制度源于纽约法院的一个判例，在检察官以人民的名义诉Rosario一案中，上诉法院宣布了这样一条规则：“公正的恰当观念”使辩方有权在交叉询问之前检视控方证人的先前证言（“Rosario材料”），而无论证人出庭时其证言是否改变。这条规则后来发展为展示的范围包括控方所搜集的一切证据。多年以来，上诉法院反复强调对违反Rosario规则的惩罚是严厉的——如果直接上诉的主题就是对Rosario材料的请求，未提供Rosario材料就会招致撤销原判的后果，即使未展示Rosario材料是出于疏忽，或者未出示的材料相对说来并无多大价值，甚至未展示是出于善意动机，只要未展示卷宗中的材料，控方就不能免除其责任和承担不利的后果。这项规则对于求取控辩平衡和保护被告人免遭错误的刑事追究具有重要作用。我国刑事诉讼法末规定证据展示制度。刑诉法第36条规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”，这些规定算不上证据展示制度，因为辩护律师可能见到的仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料，而见不到具有实际证明意义的证据材料，诸如证人证言和实物证据。这等于没有展示。在这一点上，1996年修正案的规定较之1979年刑事诉讼法的规定后退了一步，这种后退本来是应该出现的。由于这一步的后退，使得有关律师提前在刑事案件的侦查阶段就可以介入诉讼的规定，以及庭审采取控辩双方当庭举证，法官居中听证的规定等程序上的改革和进步，减色不少，使这些改革想要达到的增强诉讼的民主性和提高审判质量的目标难以实现。

笔者认为，证据展示是一项可以引进我国刑事诉讼的制度。引进证据展示制度，有助于加强控辩对抗的诉讼机制，增强对当事人合法权益的保护，有利于推进审判制度的改革，也有利于提高案件的审判质量。同时引进这项诉讼制度与我国现行体制没有根本性冲突，只需对刑事诉讼法的有关部分作适当的调整和补充，具有很大的可行性。

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