[ 齐汇 ]——(2004-11-23) / 已阅29186次

二、对于民事程序法上关于本案之诸理论问题的探究
本案牵涉到一些民事程序法上的问题，这些问题与“因果关系理论的展开与实践”存在着因果关系，所以在此一并加以详述。
1、关于本案证明责任分担之问题
证明责任（burden of proof）可分为主观的证明责任和客观的证明责任。主观的证明责任往往带有一种权利的色彩，它是在证明案件过程中，当事人就自己主张之成立以及对方主张之否定加以的积极证明权利构成抑或不构成之要件事实的一种行为，而行使这种证明的行为往往表现为一种权利。客观的证明责任则是指案件中某个双方争议的权利或事实处于真伪不明的状态，依据一定的证明责任分配之方法，应当由哪一方当事人承担由此带来的不利后果。由于主观的证明责任在实践和理论上不具有太大的意义和研究价值， 故学者们研究的重点已经几乎全部偏向了客观的证明责任如何分配这一问题之上。正如汉斯认为，那种认为在不存在真伪不明的条件下也可以适用证明责任裁判的观点是错误的。事实上，客观证明责任是一种法定的风险分配形式。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在，就像实体法之请求权规范一样。 按照德国诉讼法大师罗森贝克的观点，待证事实分为三类，即某种权利产生的事实、某种权利消灭的事实以及阻碍权利产生的事实。罗森贝克教授独创性地从法律规范相互之间的关系中发现分配证明责任的原则，提出当事人对某种权利产生的事实和妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的事实在某诉讼争议事实处于真伪不明的状态时须加以证明，否则将有可能承担由此产生的不利后果。 本案中，原告应当就哪些构成要件的事实加以证明呢？首先原告必须证明被告具有加害行为，即证明被告确实存在“进到王雪松家的院内拣起一条三角带吓唬四个孩子从房上下来”的事实。原告还需证明自己的损害事实，即确实被树枝扎伤，进而感染破伤风病毒。接下来原告须进一步证明自己的损害事实与被告的加害行为之间具有因果关系，进而证明被告的过错，请求被告承担侵权损害赔偿责任。值得研究的是医院在防止原告损害扩大方面是否存在过错？证明医院过错的证明责任应当由谁来承担？医院方的救治行为与王凯的损害事实之间存在着一定的关联关系，因为按照条件说的观点，没有医院的救治疏忽，就没有王凯感染破伤风病毒或者已经感染但进一步扩大的损害结果。依照“But for”规则，如果有医院的即时救治，王凯感染破伤风之事实就不会发生，或者即使发生也不会因此而扩大。所以医院之过失与王凯之损害事实之间有引起与被引起之因果关系，故医院有理由成为本案的诉讼第三人，与李春霞一同承担损害赔偿责任。依照前述我国《民事证据规定》第4条第8款规定之情形，医院若能够证明其在医疗救治过程中不存在医疗过错或者能够证明原告的损害事实与医疗行为之间不存在因果关系，就可以将自身排除在责任承担的范围之外，进而由被告来承担全部的赔偿责任。除非被告可以举证其加害行为与原告损害事实之间没有因果关系，即原告感染破伤风是由于自己的故意或疏忽导致，否则被告不能逃脱损害赔偿的范围。这其间存在着民事诉讼证明标准的问题，本文将在下文加以详述。
2、关于民事诉讼中证明标准的认定
在大陆法系国家当事人主义的诉讼模式下，当事人在程序中享有处分权和辩论权。处分主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。 正是这种自主处分权和辩论权之存在，使得民事诉讼和刑事诉讼在各自的证明标准上存在着较大的差异。按照英国学者彼得•莫菲的观点，证明标准的概念是指排除证明责任的限度（extent）或程度（degree）。 因此，证明标准的确立对于正确及时的处理案件有着重要的作用。其对于当事人是否承担民事责任，承担多大的民事责任，承担怎样的民事责任均起到了关键的作用。
在我国，证明标准往往分为以下几个层次，即实事求是、排除一切合理怀疑、高度盖然性、中度盖然性以及低度盖然性。对于刑事案件的审理，一般要求达到排除一切合理怀疑的证明标准。在民事诉讼中，往往证明的程度只要达到高度的盖然性即可。此种区别源于民刑诉讼的不同价值取向，从法经济学的角度加以分析，概刑事错案往往意味着社会净成本的丧失，而民事错案往往只是一种社会成本的转移。
就本案而言，如依排除一切合理怀疑的证明标准将难以实现对权利人之救济，故应以高度盖然性之标准来对本案施以证明。在此种证明标准之下，原告惟须证明以下事实，即：1、原告在此之前（一定的合理期限内）没有被利器割伤，或者割伤过但经医院检查没有被破伤风病毒感染，或者被感染过但是已经被治疗痊愈；2、在一定的期限内发病，依照医学经验可以推断此破伤风病毒是在王凯被树枝割伤时感染（因为依据医学知识，破伤风的发病期间一般比较固定）。当然，在诉讼中被告亦可提出各种抗辩事由，如原告由于自身过失导致病毒感染，或医院在处理伤口过程中由于疏忽大意没有搞好消毒于预防措施等等，但是这与证明标准不存在直接的联系，故在此不多加评述。
3、医院在本案中是否可以被追加为共同被告？
我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认可可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”《民事诉讼法》第56条规定：“对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人”为第三人。基于以上法条笔者认为，本案中不应当将医院方列为共同被告，而应当将医院列为第三人参加诉讼，或者由原被告中一方另行起诉，将医院列为被告。其关键理由在于本案并不是一起共同侵权的案件，其诉讼标的不具有同一性或不可分性，被告李春霞与医院之间不存在连带责任的事实和理论基础。
判断是否将医院方列为本案的共同被告的关键点在于：本案是否为一起共同侵权案件？就共同侵权而言，实体法上关于“共同”二字的理解存在着主观说、客观说与折中说。主观说认为，共同过错的本质特征在于数人致人损害，其主观上具有共同的过错，没有共同之过错，数人的行为难以连接成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。所以无意思联络的数人侵权并不是共同侵权。在此问题上，王利明教授持此种观点。 主观说长期以来是德国民法学界的主流观点。《德国民法典》第830条第一款第一句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判例以及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意”，亦称“共谋”，即多个行为人存在意思联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。因此，行为人之间没有共同故意则不能构成共同侵权行为。 客观说认为，如果加害人的违法行为产生了同一损害结果，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成侵权行为。 《日本民法典》继受了《德国民法典》的基本思路，但是由于受法国法之影响，导致日本民法学界将共同过错与因果关系纠缠在一起，致使日本法学界长期以来以客观说作为其在此问题上的理论通说。日本学者认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果之间具有相当因果关系即可。折中说认为，单纯的主观说和客观说都不足采，正确地理论应当是把握加害人与被害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。从主观上讲，各加害人均有过错，或为故意或为过失，但是并不要求共同的故意或者意思上的联络；过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面言之，各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可缺少的共同原因。
无论是就本案还是我国的司法实践而言，笔者的基本立场是意思联络应当成为共同侵权行为的构成要件。无论是在日本，还是在我国台湾地区以及我国大陆的侵权行为法理论界和实务界，人们之所以更倾向于在共同侵权行为的构成要件中取消意思联络，一个很重要的理由就是意思联络将导致共同侵权行为难以成立，不容易保护受害人的合法权益。 可是法律如果一味地将天平倾向于被害人一方，那么试问加害人的合法权益又由谁来保障呢？。虽然有时我们基于法政策的需要，在审理案件中会有意地作出一些具有一定倾向性、指导性、标志性的判决，但是笔者认为在共同侵权的认定是否需要意思联络这一问题上适用此种并无理论依据，甚至混淆理论之间界限的做法是不可取的。如果在共同侵权之中取消了意思联络这一要件，将会严重背离侵权法中“自己责任”的原则，不适当的扩大了连带责任的范围。例如，甲发现仇人乙在家中，遂将乙用木棒打伤，导致乙昏迷。随后丙撬开乙家的铁门，到乙家行窃，发现乙昏迷，遂将乙家价值10万元的财产盗走。甲丙之间并无意思联络。如果说甲需要对丙偷走的10万元财产承担连带的赔偿责任，将出现极为不公平的情形。真正的法治、真正的文明就是让每个理性人对于自己的过错行为承担相应的责任，而不需对与自己行为毫无关联的其他人的行为承担损害赔偿责任。从古代的株连制度，发展到当代夫妻签订财产协议，以各自的财产承担各自的责任，此可谓人类法治文明的巨大进步。两个人对于双方共同的行为承担连带责任的基础应当是两人在主观上具有意思联络，也正是因为双方之间有主动追求自己行为与他人行为结为一体的联络，才使得这种加害行为对将各加害人的加害行为聚合成一个整体，从而承担由此引发的连带责任。此外，如果取消共同侵权中意思联络这一要件，必将导致共同侵权行为、单独侵权行为和共同危险行为的混淆；亦将导致连带责任与不真正连带责任的混淆。
基于以上理由，本案中医院方应当列为诉讼第三人，或者由原被告中一方另行起诉。民诉法设立第三人制度的目的在于，简化诉讼程序，维护利害关系人的合法权益，减少诉讼成本。 本案中，由于医院方的过失，导致诉讼的结果有可能对医院方不利，因此医院方可以主动申请参加诉讼。但是当原告没有对法院提出请求追加当事人，法院能否依职权通知第三人参加诉讼呢？笔者认为此种方式是不可取的。理由在于：法院的通知实际上是强制性的，第三人一旦参加诉讼就有可能承担实体义务，所以，在没有诉讼当事人请求的情形下，由法院通知第三人参加诉讼有违当事人处分原则的精神。


三、结语
本案的案情其实并不复杂，人物关系也颇为简单，但是由本案所引发出来的问题却是深刻而悠远的。侵权行为法上因果关系的问题在笔者看来应当属于民事实体法研究领域内“猜想”级的问题，其难度与民事诉讼中“证明责任”的分配问题的难度相当，都属于“要学得武林绝学必先挥刀自宫”的问题。 在撰写本文的过程中，由于笔者知识体系的缺失与浅薄，有许多地方只能触及到问题的表面，而往往无力予以深入地分析与探讨，此可谓之写作之后的一点点遗憾。
侵权法上的因果关系与哲学中的因果关系、自然科学中的因果关系都有着紧密的联系，但是期间又存在着区别。哲学上的因果关系探究的是运动的万物之间永恒的规律，研究存在与意识之间的引起与被引起的逻辑关系；自然科学以假设与实验的基本研究方法，探究客观世界运动变化规律，在自然科学的研究中，真理往往是唯一的，因果关系的链条也是可以无限延伸的；法学中的因果关系更多的时候是一种利益的平衡，是一种相互制衡体系内部的无奈的妥协，其往往取决于社会现实的变化或者立法者的意图。因此法学中的因果关系较之哲学与自然科学中的因果关系更加具有不确定性和博弈性，其既要运用哲学和自然科学关于因果关系的研究方法，又要考虑到自身所有的特异性质和价值取向。故此法学中的因果关系自学者们着手研究以来就一直处于一种群雄逐鹿之状态，不同的人站在不同的角度提出各自的观点，在一定的范围内均可以合理地解决现实中的案例，但是至今看来还没有任何一种理论可以包罗所有的案例，使得每一个案件运用此种理论均可得到公平正义的解决。王泽鉴教授颇为感慨地指出，作为侵权行为及损害赔偿法的核心问题，因果关系“在某种程度测度着抽象思维方法”，“考验着法律人的抽象思维能力及具体案例上符合事理的判断”。 有鉴于此，笔者认为我国在制定侵权法过程中关于侵权法上因果关系的讨论还只是一种猜想中的理论建构，我们必须在认真细致且充分的调查研究各国侵权法理论与实践经验之后，并结合我国的具体国情，才能最终确定侵权法中因果关系的认定规则，否则将遗患无穷。
回望侵权法历史上各种关于侵权因果关系认定的学说，不经感觉眼花缭乱。近代以来，因果关系认定的星空下从来就没有出现过安详宁静的田园夜色，而有的只是群狼相争。正如开卷语中所引美国著名侵权法学者Prosser教授的感叹一样，关于因果关系的文章已经汗牛充栋，但因果关系仍然是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。我们在构建因果关系的理论过程中，更多的时候是一种“猜想中的理论建构”，而随着时代的发展，各种看似完美的理论总会有值得商榷、修正甚至否定的可能。中国古代著名的理学家朱熹在其诗中畅言：“问渠哪得清如许，为有源头活水来。”但是侵权行为法中因果关系的源头到底为何物，至今似乎还是一个并不明确的问题。本来就没有梳清的因果关系领域，随着新型侵权方式的诞生，将其原有的并不稳定的理论格局和框架冲乱、击垮，致使这一领域成为学界的“百慕大”，变成学术理论深陷的泥潭。
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作者在本文的写作过程中得到了清华大学法学院讲师、法学博士程啸老师的指点和帮助，程老师为本人的写作提供了大量的信息和资料，在此对程啸老师表示深深的感谢。
《加利福尼亚法律评论》1950年第三十八卷，第369页。英美法上的“近因”，相当于大陆法上的“法律上原因”，是指应当对损害赔偿责任的原因。转引自王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第178页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，第178页。
J.G.Fleming，law of torts，p.192:”causation has plagued courts and scholars more than any other topic in the law of torts”.
杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社1998年版，第206页。
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张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第175页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社，第206页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第204页。
王利明主编：《中国民法案例与学理研究――侵权行为篇》，法律出版社2003年版，第48页。
史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第163页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第204页。
王利明：《侵权行为法规则原则研究》，第395页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第192页。
W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort, at 131.B.S.Markesinis & S.F.Deankin, Tort Law,4th.ed. at 174.Clerk & lindsell on Torts, 17th.ed.,at 39.参见程啸：“侵权法讲义”，第10页。
[1996]QB428, See also McWilliams v. Sir William Arroll &Co.Ltd.[1962]1WLR295.参见程啸：“侵权法讲义”，第11页。
1951年度台上字第1388号判决（裁判类编，民事法（1），第782页）；1954年台上字第920号判决（裁判类编，民事法（2），第36页）。转引自王泽鉴著：《债法原理（三）侵权行为法》，（第一册）第193页，中国政法大学出版社。
王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），第193页。
此乃英国的童谣，该童谣唱道：“少了一颗铁钉，便失了马蹄铁；少了马蹄铁，便失了一匹马；少了一匹马，便少了一位骑士；少了一位骑士，就输了一场战争；输了一场战争，就亡了一个国家。”转引自程啸：“侵权行为法讲义”，第15页。
此几种侵权法因果关系的理论详见于程啸：“侵权法讲义”，第15－18页。

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