[ 赵长青 ]——(2000-10-27) / 已阅43736次

3、规定为"处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑"的相对确定法定刑的，有走私、贩卖、运输、制造毒品罪1个罪名，占死刑罪名的1。4％。这种死刑选择刑有15年有期徒刑、无期徒刑、死刑三种选择余地，选择范围较宽。

4、规定为"处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"或"处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑"的相对确定法定刑的有35个罪名，占死刑罪名的50％。对挂有死刑的重刑中，采用死刑选择刑最多的、适用范围大的是前者，它是一种传统法定刑立法方式，在适用顺序上应该是按照罪行轻重的不同层次，由低到高的选择适用，首先适用10年至15年的有期徒刑，其次是适用无期徒刑，最后对个别"罪行极其严重的"，才能考虑适用死刑。对于死刑选择刑中的后者，只有故意杀人罪采取这种立法方式，其原因是故意杀人行为是古今中外法律公认的最严重的犯罪，是重视人权的典型体现，但又鉴于故意杀人情节复杂，主观恶性差异大，仍然规定了我围较宽的死刑选择刑，但在选择适用顺序上，首先要考虑适用死刑，其次再考虑适用无期徒刑，最后)再考虑处10年以上15年以下的有期徒刑。
在少杀、慎杀的思想指导下，准确认定犯罪性质、犯罪情节，正确适用量刑等级，就能实现限制死刑适用的最佳效果。
3、认真执行死缓制度，坚持少杀

死刑适用中的所谓"少杀"，是指在法定死刑罪名的范围内，科学地理解立法精神，"凡介于在可杀不可杀的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误"。坚持少杀，就是"杀人愈少愈好"。"必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的"
⑤。毛泽东等老一辈革命家所倡导少杀政策，也是我们党和国家一贯所坚持的政策。当今，我们在刑事司中，不仅要贯彻这一政策，而且要执行得更好，才符合中国国情和世界死刑思想的发展趋势。

死刑缓期执行制度，简称死缓。世界上最早提出死缓设想的，是英国的空想社会主义者托马斯·莫尔在他的(乌托邦)一书中提出来的，他认为，建立死缓制度，既有利于国家，也有利于个人。国家可以通过试验的方式进行尝试，如果效果良好，不妨成为一种制度⑥。但真正的死缓制度是我国创制的。1951年下半年，毛泽东同志针对如何处理反革命案件时指出："要严格审查逮捕和判处死刑名单"，"凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就要犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就要犯错误。"对那些"虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死的，应当采取判处死刑，缓期执行，强迫劳动，以观后效的政策⑦。在我国，死缓形成法律制度的初期，适用对象只限于反革命罪犯，不久，国家便认为死缓制度具有普遍适用价值，52年"三反"运动中，就开始适用于其他刑-事犯罪。

如何评价死缓制度呢?毛泽东同志说："这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力，利于国家的建设农业。因此，这是一个正确的政策⑧

。经过近半个世纪的刑事司法实践，证明死缓制度是贯彻"少杀"行之有效的政策，使判处死缓的罪犯得到改造，化消极因素成为积极因素，符合我国刑罚改造罪犯成为新人的目的。同时，死缓符合世界限制适用死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好影响。因此我们应当充分肯定和正确认识死缓制度，高度重视执行这一制度。

97刑法第四十八条规定，"对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行"。这条法律明确规定，适用死缓必须同时具备两个条件：一是罪该处死。如果犯罪分子所犯罪行，不应当适用死刑，也就不能适用死缓。死缓是死刑的一种执行制度，与死刑属于同一刑种，适用的前提条件是相同的。二是不是必须立即执行。是适用死缓的实质条件，也是适用死缓与适用死刑立即执行相区别的关键所在。但怎样认定"不是必须立即执行"，法律并未具体规定。1997年修订刑法时，有的同志曾提出：这样的规定不明确，建议将不是必须立即执行：作出具体规定，以减少执法的随意性。但修订时未能解决，仍然保持了原来的表述。所谓"不是必须立即执行"，是指虽然犯了死罪，但根据犯罪分子的具体情况，不是一定要立即执行死刑。这应当从犯罪分子的罪、责、刑三方面综合考察，即：从罪行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的情节、手段、社会危害程度，要比前者严重；从刑事责任上看，同等的罪行，一般来说要负同等的刑事责任，但如果该罪犯具有某种应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应适当减轻，所判死刑也就不是必须立即执行。虽然都是死罪，情节千差万别，刑事责任的轻重上也应显示差异；从量刑上看，要从犯罪性质、情节、危害程度全面衡员，把可杀不可杀的犯罪分子视为"不是必须立即执行"的人判以死绥。所以是不是必须立即执行，应当将罪、贵、刑结合起来加以考察，才能正确地加以认定。

在适用死刑刑罚中，如何区别适用死刑与适用死缓的界限，是一个十分重要而又难于界定的难题。我们之所以说它十分重要，是因为它涉及一个人"生"与"死"的大事；之所以说它难于界定，是因为没有法律明确规定，由于执法者观念差异，素质差异，司法实践中的随意性。同样一种性质、情节的犯罪，甲地判死刑、乙地判死缓的事并不少见。所以，从理认与实践上着力探索适用死刑与适用死缓之间的界限，是一个极其复杂而又重要的课题。如何探索出这个重要界限的基本规律?经笔者多年研究，下列五个方面应属于界定适用死刑与适用死缓应遵循的、带规律性的界限：
(一)罪该处死，但具有法定从轻、减轻处罚情节的应判死缓
法定从轻、减轻处罚情节，是指刑法总则、分则中明文规定在员刑时必须予以考虑从轻、减轻处罚的各种事实情况。但与适用死刑相关的，主要是以下四种：

1、罪行极其严重但属不完全刑事责任能力人的。刑法第18条第3款规定：不能完全辨认或控制自己行为的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。如人格变态、精神障碍的人犯故意杀人、放火等罪该处死的罪，一般应处死缓。

2、罪行极其严重但属犯罪未遂的。刑法第23条规定，对未遂犯可以从轻或者减轻处罚。如某甲利用邪教，诱骗16名妇女、儿童进山洞，堵住洞口，绝食"升天"，饿到第三天时被当地公安机关发觉救出，16名均抢救脱险，某甲罪行极其严重，考虑是未遂而处死缓。

3、罪行极其严重但犯罪分子自首的。刑法第67条规定，对自首的，可以从轻或减轻处罚。笔者认为，可以从轻判死缓的自首，是指对应判处死刑之罪的自首，如犯故意杀人、抢劫、绑架等罪后主动投案自首，而不是一般的余罪自首。

4、罪行极其严重但犯罪分子立功的。刑法第六十八条规定：对立功者，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
(二)罪该处死，但具有酌定从宽处罚情节的应判死缓

酌定从宽处罚情节，是指刑法中没有明文规定，但根据刑事立法精神和有关刑事政策，由司法机关根据审判实践概括出来的，在裁量罪行极其严重的犯罪分子时，应予以考虑的可以从轻处罚的事实情况。这些情节种类很多，诸如犯罪动机、犯罪人的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪手段、对象、结果，犯罪时间、地点等等，这些酌定情节，虽不具有强制性、必然性。但是，这些情节对于恰当量刑、公正司法具有重大价值，其中有的可以酌情从轻处罚，甚至还可以减轻处罚，在决定适用死刑与死缓时应当予以关注。与适用死刑相关的情节有：

1、犯罪动机不属卑鄙恶劣的。如基于义愤的，大义灭亲的，不堪虐待、迫害反抗等而杀人的一般不适用死刑。如山林、水利、宅基、邻里、债务、合同等矛盾激化引起斗殴而造成的杀人案件，一般可以考虑适用死缓。

2、犯罪前一贯表现好、犯罪后又真诚悔罪的。犯罪前一贯表现好偶尔失足的犯罪人，主观恶性弱；则应是适用死缓的对象；犯罪后坦白认罪，积极退脏，采取措施抢救受害人；挽回损失，协助司法机关侦破案件等，不仅在客观上能减轻犯罪所造成的危害后果，而且有利于国家对案件侦破与处理，亦反映了犯罪人的主观恶性的降低，易于接受改造，重新做人。所以，这些应当是考虑适用死缓的对象。
(三)罪该处死，但社会危害性未达最极端严重程度的应判死缓

"罪行极其严重"这个死刑总标准，虽然分则条文是用"危害特别严重"、"情节特别恶劣"，"数额特别巨大"等规定具体化到各种死刑罪名的，但在适用上毕竟还是有一定程度的灵活性，而且这种"极其严重"也是有层次性、可比性的。必须从实际出发，判断是否已经达到同种犯罪判死刑应具备的最极端程度。虽然这还是个有一定模糊性的概念，但经过长期审判实践总结，这个"度"是可以掌握的。下述一些情形，就是罪行未达到"最极端"程度的犯罪，应当适用死缓。

1、受害人在本案中有过错的。故意杀人、伤害致人死亡、绑架等重罪中，有的是基于私仇宿怨，有的是临时起意，有的则是受害人的过错引起的，甚至是受害人首先挑起事端而造成严重后果的。

2、犯罪手段不是特别恶劣的。犯罪手段虽然不是犯罪构成要件，但却常常是量刑时要注意的情节。恶劣、残忍、暴力的犯罪手段，是犯罪分子主观恶性深、人身危险性大的一种反映，是从重处罚的情节；如非暴力型的、智力型的犯罪手段，相对而言，犯罪分子的人身危险性较小，可以是适用死缓的对象。

3、危害程度还不是极端严重的。这里所指的危害程度主要是指的社会后果，如贪污、贩毒罪的数量、杀人罪的社会影响等，个案之间仍有很大的差别。如刑法三百四十七条规定，走私海洛因50克以上，处10年以上的有期徒刑、无期徒刑或者死刑。按照这个规定，数量达50克以上就可以杀头。这里的"以上"是没有封顶的，如果满50克就杀的话，那么百克、千克、万克的也是杀，这是不科学的，应当总结出一个处死刑的合理数量标准,求得司法合理公正。又如刑法第三百八十三条规定，贪污10万元以上"情节持别恶劣的"处死刑。有的地方10万元就判死刑，而有的地方100万元才判死刑，差距太大，显失公正。可见数额是判定危害程度基本依据，当然也要考虑其他情节，但基本上应确定一个合理的适用死刑的数额(比如100万元)，作为犯罪"极其严重"的界限，否则，随意性太大，杀人太多。
4、在共同犯罪中不是首要分子或不是最重要的主犯的。
(四)罪该处死，但证据尚不够充分的应判死缓

证据充分是正确判刑的基础，是适用刑罚的根本。在司法实践中有个别案件，被告人承认罪行，事实清楚，主要证据也是确凿的，但总有某些环节、证据无法核实，有的矛盾不能排除，某种其他可能性仍然存在，或者此罪与彼罪的界限仍有争论，犯罪分子犯罪时是否已满18岁无法查清，犯罪分子是否具有某种精神病无法确诊，某种物证、书证无法核实，等等，总之，从万无一失、留有余地的角度出发，也应判处死缓为宜。
(五)罪该处死，但从政治上、外交上考虑需要按照国家特殊政策对待的应判死缓

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