[ 肖佑良 ]——(2021-11-30) / 已阅2410次

评张明楷《刑法学》第六版下集（三）

“例如，被告人卢某来隐瞒自己资不抵债的实际情况，欺骗被害人卢某祥为其向银行骗取贷款提供不动产抵押，并许诺贷款由二人共同使用。被害人同意提供担保，卢某来以此骗取银行贷款5000万元后，拒绝与被害人共同使用贷款，而全部用于还债和挥霍。贷款到期未还，被害人作为贷款担保人向银行偿还贷款100万元，剩余贷款一直未还（卢某来诈骗案）。类似这样通过欺骗担保人为自己提供担保（前行为）再进行贷款诈骗（后行为）的案件，司法机关的处理存在明显分歧。有的法院认为，前行为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；有的法院认为，前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈骗罪；还有的法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，实行数罪并罚。”
“首先要肯定的是，担保人是被害人，即行为人欺骗担保人为其提供担保的行为成立（合同）诈骗罪（为了表述方便，以下对前行为所构成的犯罪仅表述为诈骗罪）。卢某来的行为对卢某祥构成诈骗罪。（1）财产性利益可以成为诈骗罪的对象。担保物权是债权人对担保物拥有的用以担保债权清偿的一种特殊财产权，当然属于财产性利益，因而能够成立诈骗罪的对象。（2）卢某来对卢某祥实施欺骗行为，即卢某来谎称贷款后由二人共同使用，卢某祥才同意提供担保。（3）卢某祥因为产生了认识错误，才为卢某来提供了担保。（4）卢某来原本自己应当由自己向银行提供担保，但却通过欺骗手段让卢某祥为自己提供了担保，使自己免除了担保义务，使银行取得了担保物权。（5）卢某来的行为使卢某祥的财产遭受了损失。”
“其次要肯定的是，金融机构也是被害人，即行为人的后行为成立贷款诈骗罪。（1）行为人对金融机构实施了欺骗行为，即以骗得的担保向金融机构抵押申请贷款，本身就是一种‘欺骗’行为。（2）金融机构相关人员发生了错误认识，即误以为第三人自愿提供了担保。但事实上并非如此。反过来说，倘若金融机构相关人员知道真相，就不可能向行为人发放贷款。（3）金融机构工作人员基于认识错误处分财物即发放了贷款。（4）行为人取得贷款。（5）行为人没有归还贷款，金融机构遭受了财产损失。有观点认为，行为人让第三者提供的担保真实有效，金融机构可以通过行使抵押权进行权利救济，因而没有财产损失。这种观点混淆了作为诈骗罪成立要件的财产损失与财产损失追回保障机制。”
“最后需要讨论的是，在行为人对担保人成立诈骗罪，对金融机构成立贷款诈骗罪的情形下，是实行数罪并罚还是从一重罪处罚？本书第5版曾主张对这种情形实行数罪并罚，因为行为人实施了两个欺骗行为，使不同的法益主体产生认识错误并基于认识错误处分财产，造成了两个法益侵害事实。不过，考虑到数罪并罚可能导致量刑过重，本书认为，以牵连犯从一重罪处罚，也具有合理性。行为人欺骗他人为自己的贷款诈骗提供担保，显然是一种手段行为，而贷款诈骗罪则是目的行为。关键在于二者之间是否具有类型性的牵连关系？由于这类案件比较常见，认定二者之间具有类型性的牵连关系也是可以接受的。但应注意的是，以牵连犯论处不是只认定为一罪，而是认定为数罪，在起诉书与判决书中都必须说明前行为对担保人构成诈骗罪，后行为对金融机构构成贷款诈骗罪，然后从一重罪处罚。”


评述：
侵犯财产罪明文确定了犯罪对象，就是财物。财产性利益不是财物。将财产性利益解释成财物，是典型的类推解释。
关于被害人的问题。本案的被害人就是银行。担保人不是被害人。因为甲直接侵害的是银行贷款。此时，担保人并没有遭受任何损失。只有当甲案发后，不归还贷款，银行根据担保合同，要求担保人履行担保义务，担保人才会发生财物损失。担保人的财物损失是银行追偿贷款造成的，不是甲诈骗直接导致的。甲只对自己行为直接造成财物损失负责，不需要对银行追偿贷款所造成担保人财物损失负责。否则，就是重复评价了。
犯罪是客观事物，其中，危害行为直接造成危害结果（有例外），是普遍规律。这是不以人的意志为转移的。因此，行为与结果固定是直接因果关系，或者直接因果关系之一。教科书中各种因果关系学说，全部都是忽悠人的废话。
上述案例，只成立贷款诈骗罪，对担保人不成立诈骗或者合同诈骗罪。也就不存在数罪并罚或者从一重罪处罚的问题。

“如何处理冒用他人支付宝等在第三方平台骗取贷款的案件？例如，甲拾得乙的手机后，利用手机上的支付宝从第三方支付平台透支消费2万元。本书认为，甲对第三方支付平台成立贷款诈骗罪（以自然人受骗为前提，下同）。虽然甲对乙设定了还本付息的债务，第三方支付平台也会对乙进行催收甚至向乙提起民事诉讼，但由于甲没有对乙实施欺骗行为，故对乙不可能成立诈骗罪。又由于甲并没有将乙占有的财物转移为自己或者第三者占有，因而也不可能成立盗窃罪。”
“在实践中，冒用他人蚂蚁花呗的现象比较常见。首先可以肯定的是，行为人冒用他人名义通过支付宝认证进而骗取借款的，符合贷款诈骗罪的条件。但对于冒用他人已经认证的蚂蚁花呗骗取贷款的行为，司法机关处理却不一致。例如，被告人何某趁吴某不备，秘密窃取吴某手机SIM卡，后使用SIM卡登陆吴某支付宝账户并擅自变更密码。何某登陆吴某支付宝账户，通过花呗购买手机1部，消费6000余元，又通过花呗在大众点评网消费187元。就该行为的定性，存在构成盗窃罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪、贷款诈骗罪等诸多观点。本书对此发表如下看法：”
“（1）如果被告人的上述行为不需要通过阿里巴巴公司的工作人员，而是直接通过机器非法占有阿里巴巴公司的资金，按照本书所主张的机器不能被骗的观点，只能认定盗窃罪。但是，如果上述行为需要对阿里巴巴公司的工作人员实施欺骗行为，进而使工作人员基于认识错误处分了财产，则不成立盗窃罪（以下设定为被告人对自然人实施了欺骗行为）。”
“（2）支付宝账户是淘宝网上的一种支付账户，支付宝账户虽然可以绑定信用卡，但支付宝账户本身所使用的并不是信用卡的卡号和密码，所以，支付宝账户不属于信用卡。蚂蚁花呗本质上是小额信贷，也不可能是利用信用卡借贷。所以，冒用他人支付宝账户不等冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付宝账户的结果是被害人信用卡上的存款减少，也不能认定为冒用了他人信用卡，因为行为人根本没有使用他人的信用卡资料。据此，上述被告人的行为不可能成立信用卡诈骗罪。”
“（3）在支付宝账户所有人未开通花呗时，被告人冒用账户所有人名义开通花呗后进行消费的，花呗服务商当然受到了欺骗，并且陷入了被告人就是支付宝账户所有人的认识错误，进而基于认识错误与被告人签订了合同，处分了财产。在此意义上说，被告人的行为已经成立合同诈骗罪。但是，花呗是服务商为支付宝账户所有人提供的在线消费金融服务，包括授信付款和保理付款服务。授信服务是小额贷款公司向支付宝账户所有人的提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能。保理付款服务是支付宝账户所有人向交易对方购买商品时由商融保理购买交易对方对用户的应收账款权，从而使支付宝账户所有人获得分期清偿的服务。显然，花呗是支付宝账户所有人与授信服务商、保理服务商签订的使用对方提供的资金并可分期清偿的消费信贷协议。既然如此，只要授信服务商、保理服务商属于金融机构（本书持肯定回答），就应当认定贷款诈骗罪。换言之，从被害人对象这一要素来说，贷款诈骗罪是合同诈骗罪的特殊类型，在利用合同骗取金融机构贷款时，应当认定贷款诈骗罪。”
“（4）欺骗他人使之产生认识错误进而处分财产的行为，当然成立诈骗罪。但是，如果行为同时成立贷款诈骗罪，根据刑法第266条第2款的规定，就不应当以诈骗罪追究刑事责任，而应以贷款诈骗罪追究刑事责任。”
“总之，虽然冒用他人蚂蚁花呗的行为触犯诈骗罪，也属于冒用他人名义签订合同，因而符合合同诈骗罪的成立条件，但由于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取的是贷款，故应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。”

评述：
上述大段内容，设置了前提：即何某对自然人实施了欺骗行为。问题是这个前提根本不存在。阿里巴巴没有工作人员参与其中。按照教科书主张的机器不能被骗的观点，何某构成盗窃罪。然而，这个盗窃罪就是个笑话。一方面，花呗没有人承认被盗，也没有证据证明花呗发生了盗窃事实。另一方面，假如何某盗窃了花呗，按照盗窃逻辑，那么被盗钱款，应是何某控制，接着购买手机和消费，应由何某支付钱款。实际上，购机货款和消费都是由花呗直接支付给手机销售商和点评网的，不是何某支付的。显然，如果何某盗窃成立，就根本无法解释。张教授可能是意识到了事态严重。为了自圆其说（机器不能被骗），就设置了一个根本不存在的前提，回避矛盾，糊弄大家。
本案何某冒用他人名义，申请花呗借款消费的，属于贷款诈骗行为，贷款诈骗金额为6000余元。由于贷款诈骗罪立案标准为1万元，故何某不构成贷款诈骗罪。花呗平台类似于银行电脑系统，无人值守，24小时提供消费信贷服务。使用手机通过支付宝账户申请花呗借款消费，在手机上进行购物和消费的操作，只是发出一个购物和消费请求，花呗平台收到支付宝账户所有人的借款购物和消费请求后，同意了请求，同时将消费借款支付给了第三人（即手机销售商和点评网）。
如果支付宝账户、微信账户等绑定了银行卡，就意味着，支付宝、微信账户能够自动提取银行卡内的存款用于支付消费。在绑定银行卡时，必须输入账号和密码等信用卡资料。在绑定后的使用过程中，如果需要提取银行卡内的存款，就不再需要输入银行卡账号和密码了。因为在绑定时已经输入了，已经保存了。因此，如果行为人冒用他人支付宝、微信账户为自己消费购物，钱款来自绑定银行卡内的存款，就能够确定构成信用卡诈骗罪。

“如何确定一般主体与金融机构工作人员相勾结非法取得贷款的行为性质，即非金融机构工作人员与金融机构的信贷员、部门审核人员或者分管领导等人员相勾结，以非法占有为目的，采取冒名贷款或者其他欺骗手段，从金融机构非法取得‘贷款’的，应当如何处理？一种观点认为，对于金融机构工作人员应以贷款诈骗罪的共犯论处。因为这类案件中，非金融机构工作人员一般起主要或者关键作用。这种观点大概是以主犯决定共犯性质为根据的，但本书对此观点持怀疑态度。本书观点如下：（1）一般主体与金融机构负责贷款的所有人串通，非法获取贷款的，不存在诈骗问题。在这种情况下，不管谁起主要作用，都不可能符合诈骗罪的基本构造，因而不可能符合贷款诈骗罪的构成要件。对这种情形，只能认定贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪。（2）一般主体与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但作出处分行为的人并没有陷入认识错误的，不存在诈骗问题，只能视主体身份等认定贪污罪或职务侵害罪的共同犯罪。（3）一般主体与金融机构中没有处分权限的信贷员或者部门审核人员串通，共同欺骗分管领导；或者一般主体与金融机构的信贷员，共同欺骗审核员与分管领导，后者陷入认识错误处分了财产（核准贷款）。在这种情形下，一般主体的行为是贷款诈骗罪的正犯行为，而金融机构的信贷员或者部门审核人员的行为成立贷款诈骗罪的共同正犯。”

评述：
金融机构发放贷款，分管领导审批通常是程序性的，实际决定权通常掌握在信贷员和部门审核人手里。相关资料的审查和贷前调查，信贷员起主要作用。信贷员工作完成后，部门审核，领导审批。貌似层层审批，实际是分工负责、集体决定的。其中，信贷员职责是最基础、最关键的。信贷员被骗了，后续审核、审批往往跟着受骗。因此，上述第（3）项认为信贷员、部门负责人没有处分权限，信贷员或者部门审核人员可能成立贷款诈骗罪的共同正犯，与客观事实不符。信贷员具有一定的决定权，体现为信贷员的决定事项，部门审核人员、分管领导通常是要认可的。信贷员或者部门审核人员不能成为贷款诈骗罪的共同正犯。只要外人与信贷员或者部门审核人员相互勾结，非法取得贷款的，就不存在银行被骗的问题了。信贷员、部门审核人员被骗了，就是金融机构被骗了。并非只有分管领导被骗了，才是金融机构被骗了。

“2008年4月18日 最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：‘拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。’本书认为，这一解释不符合信用卡诈骗罪的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信用卡时，并没有对任何自然人实施欺骗行为。而且，这与解释与最高人民检察院的相关解释自相矛盾。2003年4月2日最高人民检察院《关于非法制作、出售、使用的IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》明确指出：‘明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。’按照前一司法解释的逻辑，行为人非法制作的IC电话卡在机器上打电话的，应当成立诈骗罪。显然，正确的是后一司法解释，错误的是前一司法解释。”

评述：
机器不能被骗是个谬论，已经在上一篇中详细阐述了。这里就2003年4月2日最高人民检察院的司法解释作出说明：严格来说，使用非法制作的IC电话卡造成电信公司资费较大损失的，的确应该按照诈骗罪论处。因为非法制作的IC电话卡，就是根据电信公司发行的真IC卡仿制而来的，一张仿制IC卡必须对应一张真IC卡。非法制作出来的IC卡，同样需要通过电信公司电脑系统验证程序，才可以使用。显然，行为人明知是非法制作的IC卡而使用，就是以假充真诈骗电信公司，骗取电信公司的电信服务。假IC卡使用后，尚未使用（或者出售）的对应的真IC卡将无法使用。遭受经济损失的，实际是发行真IC卡的国营电信公司。犯罪对象是电信服务，属于财产性利益，不属于财物，之所以成立侵犯财产犯罪，是法律拟制的结果。2003年4月2日高检院发布司法解释时，以盗窃罪论处，很可能就是受‘机器不能被骗’误导的结果。

“实践中主要存在两种类型：（1）直接登录第三方支付平台或者利用他人已经关联的信用卡非法获取资金。例如，2017年6月28日，吕某在河边捡到被害人手机一部，后通过猜测密码方式成功登录被害人微信账户，盗刷被害人微信钱包所绑定的银行卡共计8886元。（2）获得他人信用卡信息后，将他人信用卡与第三方支付平台绑定，非法获取资金。例如，赵某和被害人张某系同事。2018年2月底，张某成功申请一张信用卡，便将手机、身份证及信用卡交由赵某帮其激活并绑定微信账号。赵某在张某不知情的情况下，将张某的信用卡绑定在朋友孙某的微信账号上，2018年4月16日，赵某通过孙某的微信消费9000元。在本书看来，上述两种情形中行为人的行为不构成信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。”

评述：
这两种情形，都是第三方支付平台绑定信用卡的情形。所谓绑定信用卡，即需要使用信用卡中存款余额时，不再需要输入银行卡账户和密码了。因为在绑定时，已经输入并保存在第三方支付平台了。行为人利用第三方支付平台进行消费时，资金来源实际为银行卡存款余额。因此，两种情形都是冒用他人信用卡，都是信用卡诈骗罪，不是盗窃罪。

“保险诈骗行为中同时存在普通诈骗行为的，应作为想象竞合犯处理。例如，甲醉酒驾驶汽车与一辆面包车发生追尾事故，造成面包车司机死亡，双方车辆受损。甲曾向保险公司投保交强险、车辆损失险等多种车险，如果获得保险赔偿，赔付额应80余万元，其中，包括交强险赔付额为12万元。由于醉酒驾驶发生交通事故属于保险人责任免除范畴，甲便让乙顶替自己，向公安机关和保险公司谎称乙为肇事司机，后从保险公司获得80余万元赔偿。本案看似是如何认定保险诈骗罪的数额的问题，其实也是罪数问题。交强险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额范围内予以赔偿的强制性责任保险。依据《机动车交通事故强制保险条例》第22条、第23条规定，醉酒驾驶造成第三者财产损失的，保险不承担赔偿责任；但交通事故受害人的死亡赔偿金，属于对受害人人身权利救济的范畴，保险公司对此类损失应承担赔偿责任。保险公司对第三者进行人身损害赔偿后，有权向致害人追偿。就本案保险诈骗罪涉及的交强险赔付额12万元而言，即使保险公司代为向被害人遗属进行赔偿，但因交通事故系甲醉酒后驾驶机动车所致，保险公司有向甲追偿的权利。甲的行为导致保险公司放弃了向侵权人追偿12万的权利（免除了债务），就该12万元而言，甲的行为成立普通诈骗罪，对剩余的68万元则成立保险诈骗罪。由于甲只有一个行为，故两罪构成想象竞合，而甲应从一重罪处罚。”

评述：
保险公司利用格式化的保险合同，给自己设置了许多免责条款：发生事故，醉酒驾驶的，免赔偿责任。交强险不包括车内人员和被保险人等等。像上述这种保险诈骗案，具有典型代表性。行为人虚构事实、隐瞒真相，仅仅是针对免责条款的存在，其他方面都是客观真实的。加之，发生事故的行为人，实际购买了保险，保险金主要支付给被害人。因此，像这种保险诈骗案，行为人主观恶性相对较少，社会危害性相对较少。这就是为什么法定刑最高只有十五年的主要原因。
上述保险诈骗案，12万元交强险部分，与68万元保险金，都是保险合同的组成部分，应认定为保险诈骗罪。12万元交强险，不单独构成诈骗罪，本案与想象竞合无关。

“本罪分为两种类型：（1）投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，并且情节严重的行为。相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标价或者压价标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标人者。甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的，不应认定为串通投标；乙分别与A、B、C三个投标人约定，由后者以A、B、C的名义投标，中标后将项目转包给乙的，只要A、B、C之间没有串通投标报价，就不能认定为串通投标。（2）投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。由于这种行为的法益侵害重于前一种行为，故其成立不以情节严重为要件。在拍卖过程中相互串通的，不成立本罪。在国有土地挂牌出让过程中串通竞买的，也不成立本罪。因为拍卖与挂牌出让均不属于招投标行为。以拍卖、挂牌出让与招投标具有实质相似性为由，将拍卖、挂牌出让中的串通行为认定为本罪的，属于类推解释。”

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