[ 肖佑良 ]——(2021-11-24) / 已阅2380次

评张明楷《刑法学》第六版下集（一）

刑法条文是描述客观事物的。法条对应客观事物，不允许解释。这就意味着，扩大解释是个假命题，根本不存在。所有的解释，都是类推解释。因此，刑法学上永恒的课题，实际是个假课题，找不到类推解释与扩大解释的界限，是必然的结果。值得一提的是，所谓的立法解释、司法解释，都不是解释出来的，而是根据相同性质的客观事物相同处理定义出来的。冠以解释之名，实则名不符实。这里需要说明的是，笔者在评述中，有时会用到扩大解释等刑法解释学中的名词，但内涵并不完全相同。
刑法教义学，即刑法解释学，实质就是类推学。没有类推，就没有解释学。例如，把刑法第五章中的财物，解释成财产性利益，就是典型的类推。刑法解释学存在的基础是，法条是概念，是因人而异的概念。不承认法条是客观事物，不承认法条是实体。否则，刑法解释学的理论大厦就全部崩塌了。
刑法解释，是走不通的路。以刑法232条故意杀人的罪状为例，“故意杀人的”，描述了客观事物的本质。从“故意杀人的”字面含义出发，是不可能解释出千差万别的“故意杀人的”表现形式的，例如，“把人烧死”，“把人毒死”，“把人掐死”，“把人绞死”，“把人推下悬崖摔死”等等。如果以目的解释为出发点，那么正当防卫杀人，法警枪决死刑犯等合法行为也成立犯罪，导致“故意杀人的”法条“黑白同框”。除了包含杀人犯罪行为，合法行为也在其中，也有法定刑，明显矛盾。可见，刑法解释之路是死胡同，此路不通。
然而，透过千差万别的表现形式（现象）看本质，本质相同，都是“故意杀人的”，都成立故意杀人罪。其他学科，例如，医学，天文学，植物学，动物学，遗传学等等领域，无一例外，认识客观事物，都是透过现象看本质。我们办理刑事案件的法律适用过程，是认识和处理客观事物的过程。就是把当前客观存在的案件事实（客观事物），与已经被成文法或者判例法所确定的案件事实（客观事物）进行比较，透过现象看本质，如果两者性质相同，那么将成文法或者判例法所确定的罪名及其法定刑，适用于当前客观存在的案件事实（客观事物）。显然，案件事实，包括法律（成文法，判例法）确定的案件事实，都是不以人的意志为转移的，都是客观存在的。所以，“刑法典独一无二，解释者成千上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特。”其实是幻觉，根本不符合实际。
法治，罪刑法定，本质就是刚性之治。刑法解释学，本质就是破坏法治，动摇刚性之治。刑法解释学语境下，法条可以解释，可以有弹性。无罪（罪轻）解释成有罪（罪重），或者相反，都是有可能性的。显然，刑法解释学与罪刑法定，它们是格格不入，势不两立的。多少年来，刑法解释学一直在干着挂羊头（打着罪刑法定的旗帜），实际上卖狗肉（破坏罪刑法定）的勾当。大家务必要擦亮眼睛，不要被刑法解释学这种伪科学忽悠了。

“值得讨论的是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的关系。首先，从客观方面来说，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全不是对立关系。只要行为违反交通运输管理法规，造成了伤亡实害结果，行为人对伤亡实害结果具有过失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行为人违反交通运输管理法规的驾驶行为，产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险（如酒后逆向高速行驶），且行为人对具体的公共危险具有故意，司法实践就不会仅认定为交通肇事罪，而会认定为以危险方法危害公共安全罪。在此意义上，以危险方法危害公共安全罪的成立，并不是对交通肇事罪的否定。其次，从责任形式来说，虽然交通肇事罪是过失犯罪，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，但二者不是对立关系，而是责任高低度关系（参见第六章第二节第三款）。据此，可以得出如下结论：行为人实施高度危险驾驶行为，客观上与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，行为人对具体的公共危险具有认识和希望或者放任态度，但对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的，同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。概言之，任何危险驾驶行为，凡是造成伤亡实害结果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，还需要作出进一步的判断；其一，行为是否已经产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，行为人对具体的公共危险是否具有故意，如得出肯定的结论，就应认定为以危险方法危害公共安全罪；其二，在行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险且发生了伤亡实害结果的前提下，如果行为人对伤亡实害结果有故意，则是结果犯（也可能被人们认定为故意的结果加重犯），依然适用刑法第115条第1款；不过，对二者的量刑是应当有区别的。”

评述：
交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，两者之间是对立关系。成立交通肇事罪，就不可能成立以危险方法危害公共安全罪。反之亦然。故意犯罪，危害行为具有侵害法益的直接性，高度危险性，高概率性，高效性，对应了“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。在外观形式上看，行为本身是犯罪行为；过失犯罪，危害行为也具有侵害法益的直接性，不过，危害行为侵害法益，仅具有低度危险性，低概率性，低效性，对应了“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”。在外观形式上看，行为本身不是犯罪行为，而是生活、生产、工作行为。此类行为本身具有一定风险性，需要防范风险尽到谨慎义务。这意味着，故意犯罪与过失犯罪，两者风马牛不相及，根本不是什么高低度关系，而是井水不犯河水的对立关系。因此，上述整段论述，是没有事实依据、天马行空式的主观臆测。反映出理论研究缺乏实践基础，不切实际。竟然能够同时触犯交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪。这种定罪逻辑，反映出实践基础为零，纯粹瞎捉摸。没有实践，不可能有符合实际的理论。《刑法学》第六版的硬伤，就是没有实践基础。

“‘因逃逸致人死亡’实际上是指逃逸这一不作为引起了被害人死亡。因为肇事后的单纯逃逸实际上属于受刑罚处罚的不作为行为（至少是一种遗弃行为），只不过不是独立地处罚（事实上也不可能有独立的逃逸），而是作为交通肇事罪的法定刑升格条件予以处罚。行为人对逃逸及其产生的具体危险显然是故意的，对于这一基本行为引起的死亡结果，则至少需要过失（类似于结果加重犯）。基于同样的理由，行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪，而不能认定为因逃逸致人死亡；如果前行为已经构成交通肇事罪，则应数罪并罚。”

评述：
事实上，‘因逃逸致人死亡’，是立法确定的刑事责任最重的一种交通肇事罪行为类型。这种交通肇事行为，是有证据证明，肇事者不逃逸，及时救助被害人，就能够避免被害人死亡的情形。造成被害人死亡的直接原因，仍然是交通肇事行为，不是逃逸这一不作为直接引起的。这种能够救助被害人生命情形下的逃逸情形，比起无法救助被害人生命情形下的逃逸情形，危害性更大。因此，立法规定了交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的行为类型，配置了七年以上有期徒刑的法定刑，处罚力度相当于故意杀人的处罚力度。值得注意的是，‘因逃逸致人死亡’就是一种单独的交通肇事罪的行为类型，根本不是什么结果加重犯。
行为人交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的。这种情形，比起肇事后单纯的逃逸，更具危险性，对被害人更不利。更重要的是，隐匿罪迹抛尸，本身也具有逃逸性质。因此，这种情形同样符合‘因逃逸致人死亡’的交通肇事罪的行为类型，定一罪即可。特别要强调的是，行为人以为被害人死亡，为了隐匿罪迹，把被害人沉入河流中的，这节事实是确定不符合过失致人死亡罪的。如果说行为人应当预见被害人有可能还没有死亡，那么把被害人沉入河流中至少是放任被害人死亡结果发生，至少是间接故意杀人了，而不是过失致人死亡了。

“‘交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。’对此解释持肯定态度的理由是：交通肇事后的逃逸行为是故意的，指使者在明知肇事已经发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为的，与肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，应共同对这一后果承担责任。但这一解释结论及其理由存在如下疑问：（1）如果说刑法第133条规定的‘因逃逸致人死亡’属于结果加重犯，而‘因逃逸致人死亡’属于间接故意犯罪，则意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯。换言之，存在‘过失的基本犯+故意的加重犯’的情形，这是难以被人理解和接受的。（2）如果说‘因逃逸致人死亡’是数罪或者是特殊的结合犯（一般交通肇事罪+故意杀人罪），则与其法定刑不协调。（3）如果说‘因逃逸致人死亡’属于不作为的故意杀人罪，则导致罪刑不均衡：一般情形下的故意不作为致人死亡的，被认定为故意杀人罪，处死刑，无期徒刑或者10年以上有期徒刑；而在交通肇事罪后故意不作为致人死亡的，反而仅处7年以上有期徒刑。（4）逃逸行为虽然是故意的，但对致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于‘故意’为由，认定司机与指使者对死亡结果持故意。事实上，指使司机逃逸并不意味着指使者对被害人的死亡持间接故意，换言之，指使者完全可能对被害人的死亡只有过失的心理态度。（5）逃逸本身是否属于间接故意致人死亡的行为，也需要具体判断。在行为人没有采取积极措施防止结果发生时，并不能简单地认为所发生的结果就是行为人的‘不作为’所致，而应当考虑法益基于何种原因（前行为）处于危险状态、程度，法益对行为人的依赖程度，行为人履行义务的可能性大小，行为人的‘不作为’是不是造成结果的原因，是将结果归责于前行为合适，还是归责于‘不作为’合适，等等。（6）‘因逃逸致人死亡’属于交通肇事罪的一种加重情节，但根据《办理交通案件解释》，其前提是行为人因为违反交通规则而发生了交通事故，导致被害人受伤害（基本犯）。将指使司机逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，则缺乏基本犯这一前提条件。例如，甲使用暴力抢劫丙的财物，已经导致丙受伤害，也己取得财物。此时甲的朋友乙经过现场，指使甲尽快逃逸。甲逃逸后，丙因没有人救助而死亡。在这种情况下，显然难以认定乙与甲构成抢劫罪的共犯。所以，要做到既否认过失的教唆犯与帮助犯，又赞成上述《办理交通案件解释》的规定，是比较困难的。”

评述：
上述（1）‘因逃逸致人死亡 ’既不是间接故意犯罪，也不成立结果加重犯，而是法定的刑事责任最重的交通肇事罪的行为类型。上述（2）‘因逃逸致人死亡’也不是数罪或者特殊的结合犯。上述（3）‘因逃逸致人死亡’不成立不作为的故意杀人罪，不存在罪刑不均衡。上述（4）‘因逃逸致人死亡’不存在认定司机和指使者对死亡结果持故意。上述（5）逃逸本身不属于间接故意致人死亡，不需要具体判断。上述（6）‘因逃逸致人死亡 ’不属于加重情节，指使者成立交通肇事罪，不需要基本犯前提条件。
指使肇事者逃逸，本身就不是犯罪行为。因此，指使者不成立教唆犯，何谈过失犯罪成立教唆犯？
在‘交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的’情形下，逃逸是肇事者受他人指使，两人以上共同实施的行为整体。如果不逃逸，肇事者是不构成交通肇事罪的。由于逃逸，被害人因得不到救助而死亡的，仍然认定交通肇事罪。因为死亡结果仍然是交通肇事直接造成的，不是逃逸行为整体直接造成的。在这种情形下的交通肇事罪，逃逸行为整体是交通肇事罪成立的必要条件。考虑到逃逸行为整体，是由两人以上共同实施的，司法解释规定了指使者“以交通肇事罪共犯论处”，类似于法律拟制。不过，司法解释使用了“共犯”用语，似有不妥。

“第一条路径是为《办理交通案件解释》的结论寻找理论与法律依据。《办理交通案件解释》的问题出在两个方面：（1）因逃逸致人死亡的责任形式难以确定。由于交通肇事是过失犯罪，将逃逸致人死亡作为交通肇事的法定刑升格条件时，也只能认为其责任形式是过失。根据责任主义原理，要求行为人对于因逃逸致人死亡具有过失是理所当然的。但是，我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯，这也是《办理交通案件解释》受到批评的另一重要原因。其实，故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，故意也符合过失的条件。在此意义上，即使行为人对因逃逸致人死亡的真实心理是故意，也不能否认其行为属于因逃逸致人死亡。（2）没有将交通肇事后逃逸确定为独立的罪名，而是作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件。但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸行为作为独立的犯罪对待的。然而，交通肇事罪一般属于过失犯罪（危险驾驶造成交通事故的结果加重犯除外），而过失犯罪是没有教唆犯的，但《办理交通案件解释》直接肯定了过失犯罪的教唆犯。倘若将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是单纯的过失犯，而是相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡的结果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行为有致人死亡的具体危险，其本身就是成立犯罪，致人死亡则是加重结果，行为人对加重结果只要有过失即可。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行为致人死亡时，只要教唆者对死亡结果具有预见可能性，教唆者就要对死亡结果承担责任。亦即，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应肯定的是，由于肇事者是负有作为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基于同样的理由，帮助肇事逃逸的，也能成立帮助犯。”

评述：
上述大段论述，首先依据虚拟理论提出问题，然后依据虚拟理论解决问题，都是在用理论说事，纸上谈兵。这种扯淡式的论述，《刑法学》第六版中随处可见，只会误导实务，产生大量错误，还使人貌似‘理直气壮’。法律是客观事物，本身不能解释。然而，教义学又必须解释，为了自圆其说，必然要拿理论来说事。否则，教义学就可能玩不下去了。用理论说事，就是依据理论定罪，就架空了罪刑法定原则。这就是刑法教义学伪科学的实质。
‘因逃逸致人死亡’是特定的交通肇事罪的行为类型，是特定的过失犯罪，不是什么结果加重犯。一定要讲，责任形式，就是过失。指使肇事者逃逸，本身就不是犯罪，不成立教唆犯。司法解释并没有肯定过失犯罪的教唆犯。

“上述检例第97号还指出：内河运输中发生的船舶交通事故，相关责任人员可能同时涉嫌交通肇事罪和重大责任事故罪，要根据运输活动是否具有营运性质以及相关人员的具体职责和行为，准确适用罪名。”
“需要指出的是，对于从事营运活动的交通运输组织来说，航道、公路既是公共交通领域，也是其生活经营场所，‘交通运输法规’同时亦属交通运输组织的‘安全管理规定’，交通运输活动的负责人、投资人、驾驶人员等违反有关规定导致在航道、公路上发生交通事故，造成人员伤亡或者财产损失的，可能同时触犯交通肇事罪和重大责任事故罪。”
“具有营运性质的交通运输活动中，行为人既违反交通运输管理法规，也违反其他安全管理规定（如未得安全许可证、经营资质、不配备安全设施等），发生重大事故的，由于该类运输活动主要是一种生产经营活动，并非单纯的交通运输行为，为全面准确评价行为人的行为，一般可按照重大责任事故罪认定。交通运输活动的负责人、投资人等负有安全监管职责的人员违反有关安全管理规定，造成重大事故发生，应认定为重大责任事故罪；驾驶人员等一线运输人员违反交通运输法规造成事故发生的，应认定为交通肇事罪。”

评述：
检例97号定性为重大责任事故罪，定性不符合实际。交通运输领域的所有安全管理方面的法律法规，都是由交通运输安全管理法律法规调整的。本案交通运输行为，是营运性质的生产经营活动。除了交通运输安全管理法律法规需要遵守外，再没有其他安全管理法规需要遵守了。因此，相关人员不可能同时涉嫌交通肇事罪与重大责任事故罪，不可能成立想象竞合犯。
检例97号全案相关涉案人员（股东、驾驶员等）都应当认定为交通肇事罪，不是重大责任事故罪。指导案例定性错误。《中华人民共和国安全生产法》第二条：在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产及其监督管理，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的，适用其规定。

“产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断。例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于‘不合格电动车’。再如，行为人生产的汽车虽然完全符合重型汽车的质量标准，却帖上轻型汽车（总重量不超过3.5吨）的标志予以销售的，同样属于不合格产品。”

评述：
生产、销售伪劣产品罪的情形之一，即“以不合格产品冒充合格产品”。其中的不合格产品，是特指不符合质量标准的产品。产品标称与实际不相符的产品，不属于“以不合格产品冒充合格产品”。产品标称与实际不符的，产品仍然是合格产品，有合格证书。更重要的是，标称不符主要不是厂家的原因，而是市场消费导向的结果，是厂家应消费者的要求和需要而为的。将这种产品认定为生产、销售伪劣产品，背离了社会公众的认知，不符合实际。

“例如，A国有公司经理甲一直自己经营与A国有公司同类的营业（成立了C公司），与此同时，甲还另外虚设交易环节，非法占有公司财物。即A国有公司原来直接从B公司购买其产品，但甲决定由C公司从B公司购买该产品后提高价格卖给A国有公司，从而使C公司获利，A国有公司受损。显然，后一行为构成贪污罪。如果贪污之外的非法经营同业营业的行为构成本罪，则应当将本罪与贪污罪实行数罪并罚。”

评述：
上述甲所谓虚设交易环节，所谓非法占有公司财物的情形，实际上仍然属于非法经营同类营业的范畴，应当直接认定非法经营同类营业罪。不符合贪污罪的犯罪构成，不构成贪污罪。其实，甲不是虚设交易环节，而是实际增加了交易环节，加价销售给A公司。甲是利用职务之便，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，只构成非法经营同类营业罪，不构成贪污罪。不存在数罪并罚的问题。《刑法学》下集第979页另一个为亲友非法牟利罪的案例，亦是类似情形，同样不构成贪污罪，只构成为亲友非法牟利罪。

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