[ 段明学 ]——(2004-8-25) / 已阅41700次

我们认为，从诉讼经济的角度出发，赋予检察官的选择起诉权是十分必要的。对于行为人犯数罪的案件，若行为人所犯数罪中有一罪已受重罪判决并已执行，即使检察官认为其他罪应当起诉，但起诉对于执行刑罚并无重大影响，无法达到刑事追诉的目的，检察官可以作出不起诉处分。当然，为了防止检察官滥用选择起诉权，有必要对其进行限制，包括：
（1）检察官对轻罪不予追诉必须是在重刑判决确定后。如果重刑判决尚未确定，即使检察官认为其中一罪应受重刑判决，对于他罪仍应起诉，以免作出不起诉决定后，该一罪并未受重刑判决或宣告无罪，致使出现难以补救的情况。
（2）必须是起诉后对于执行刑没有重大影响的案件。如果起诉后，对于执行刑有影响，检察官仍应起诉。如何判断有无重大影响，这需要检察官综合权衡。如被告人一罪已被判处10以上有期徒刑，其余罪可能判管制、拘役、有期徒刑缓刑或单处剥夺政治权利，则可以判定余罪的起诉对刑罚执行无重大影响，因此，应当对余罪作出不起诉决定。
4.赋予检察官的豁免权。
从实质上说，豁免权是检察官与污点证人达成的司法交易。所谓污点证人，是指具有犯罪污点，而被检察官通知作证的证人。从证据的分类学上看，证人证言和犯罪嫌疑人的供述、辩解分别属于不同的类别，但对共同犯罪中的特定犯罪人而言，其他犯罪嫌疑人的供述和辩解可以归入证人证言之内，这就是为什么有“污点证人”之说的缘由。污点证人与一般证人的区别就在于他（或她）具有犯罪污点，不是清白之人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。[15] 污点证人能够得到检察官的司法豁免，原因于他提供了重要的指控证据，使检察官从而可以侦破重大的犯罪案件。
污点证人作证豁免的理论基础是“任何人不得被迫自证其罪”的法治原则。这一原则，来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。目前，美国、英国、加拿大、德国、日本及我国香港、澳门、台湾等国家和地区都在立法上确认了这一原则。我国1998年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款也明确规定，任何人有权“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。之所以要做如此规定，无非是要避免：让证人说实话，等他说出自己涉及某些刑事案件以后，又根据他说的话追究他的刑事责任，显得太不人道了。因此法律容许证人有这种情形，可以拒绝证言，不把这些实情说出来。这就是法律不外于人情的地方。
尽管我国没有在刑事诉讼法上规定证人作证豁免权，但是，我国刑法关于立功的有关规定与证人作证豁免权有许多相似之处。我国刑法第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”此外，我国刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这些规定从最终效果上来说，尽管与证人作证豁免权有相似之处，但毕竟是从量刑的角度规定的，而且这些规定具有不确定性，司法机关拥有较大的自由裁量权。因此，有必要从正当程序的理念出发，从任何人享有不被强迫自证其罪特权的角度出发，从证人的权益保障出发，在立法上赋予检察官对证人作证的豁免权。 应当说，这与我国1996年刑诉法的制度设计及现行刑事政策有某种程度的一致性。
需要指出的是，检察官与污点证人的作证交易必然与公权的不可交易性发生冲突，因而在实践中难免会遇到阻力。但是，应当看到，“作为一种取证手段，污点证人作证交易豁免意味着在中国千年相延、屡禁不止的刑讯逼供在司法实践中有了某种替代方式，用鼓励和奖励的方法，无论如何要比用精神或肉体摧残的办法更为文明，更为人道，更有利于保护证人和犯罪嫌疑人、被告人的正当程序权利。”[16] 总之，证人豁免制度具有重要的实践意义，但是也涉及到许多重要的问题，需要慎重对待。正如有的学者所指出的，“我们应当慎重而坚定地实行这项制度变革。”[17]
5.借鉴辩诉交易制度。
与豁免权一样，辩诉交易也是一种交易，这种交易是在检察官与被告人之间进行的。但辩诉交易远比豁免权问题复杂、涉及的因素更多，对整个司法制度的变迁都会产生深刻的影响。
辩诉交易产生于美国，是在19世纪70年代。在美国，辩诉交易因其高效率而得以普遍运用，“近90％的刑事案件是通过辩诉交易方式处理的”。相比正规刑事诉讼程序，辩诉交易可以大大提高结案率，对于解决积案有很大的作用。前最高法院首席大法官沃伦·伯格甚至指出，“即使将适用辩诉交易的案件比例从目前的90％降到80％，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。”[18] 正因如此，二战后的德国、意大利等国都相继引进了美国的辩诉交易制度。
2002年10月，牡丹江铁路运输法院用辩诉交易的方法审结一起故意伤害案。这是司法实践突破现行法律框架并对辩诉交易的第一次适用。自此，辩诉交易在中国得到广泛的关注。赞成者有之，反对者有之，众说纷纭，莫衷一是。
我们认为，我国1996年刑事诉讼法突出了对抗制因素，为辩诉交易制度的引进提供了制度空间，但目前实行辩诉交易的条件仍不成熟。首先，辩诉交易是对抗制诉讼模式的产物。“辩诉交易总是出现于实行对抗式诉讼的国家，在传统上实行职权主义的审问式诉讼的法国和以前的德国等，无论立法还是司法都曾未出现过辩诉交易。”[19] 在对抗制诉讼模式中，控、辩、审三方真正形成三足鼎立之势，相互平等。正是在这个制度前提下，被告方才有资格与检控方进行协商合作，检察官也才愿意与被告人进行交易。因此，可以认为辩诉交易程序与对抗式诉讼模式之间有着天然的制度契合关系。[20] 我国1996年刑诉法虽然引进了对抗制因素，但从总体上说，我国刑事诉讼仍然是职权主义的。在诉讼结构中，检察官的地位明显优于被告人。被告人仍然是弱式一方，其在诉讼中的主体地位并未得到真正确立。被告人没有沉默权，被告人的辩护律师收集证据受到处处限制。因此，被告人与检察官之间不可能真正做到“平等”协商。其次，在美国，检察官享有广泛的自由裁量权，为辩诉交易提供了生产的土壤。美国检察官的自由裁量权是极其广泛的，有不起诉权、降格起诉权、豁免权、求刑权等。辩诉交易正是建立在检察官广泛的自由裁量权基础之上的。我国检察官的自由裁量权极其有限。辩诉交易不是建立在检察官广泛自由裁量权基础之上，而是用于扩大检察官的自由裁量权。这与美国正好形成鲜明的对照。再次，辩诉交易以契约文化、实用主义为观念基础。而这些，在我国都十分贫乏，等等。
尽管我国目前不具备引进辩诉交易的条件，但这并非是说我们不能借鉴辩诉交易制度中的某些合理因素。比如现在正在推行的普通程序简便审做法，其实就是借鉴了辩诉交易程序中对案件事实的合意因素，对于控辩双方均无争议的事实部分不再经过法庭调查而直接进入判刑阶段，法庭仅着重对双方有争议的事实进行审理，这样就可以节省庭审时间，加快加案速度。2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院及司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（试行）也借鉴了辩诉交易制度中的某些内容。
在美国，对辩诉交易的批评自其产生以来就一直没有停止过。美国芝加哥大学J·斯卡勒胡弗尔教授就这样直率地评价和表态：“撇开宪法上和学理上的异议，辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益。”“辩诉交易是一场灾难，它能够也应当被废除。”[21] 因此，我们在借鉴或者移植（在将来条件成熟时）辩诉交易制度时，要对其进行认真改造，将其危害降到最低限度。
（1）就交易的主体来说，要由被告人及其辩护律师、被害人及其代理人、检察官共同参与。由被告人参加，就有效避免了辩护律师和检察官将被告人做为交易对象进行交易，并可使被告人的主体性地位在交易过程中得到充分体现。由被害人参加，使其在交易中有发言机会，就可避免无视被害人利益的交易出现，从而使被害人的合法权益得到有效补救。同时由涉及到自己切身利益的被告人、被害人参加交易，可对交易活动起到充分监督作用，有效防止在交易中出现钱权交易。
（2）辩诉交易适用的范围。意大利在移植辩诉交易时对交易内容和适用范围作了严格限制，如检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易，最高减刑幅度不得超过法定刑期的三分之一，最终判刑不得超过二年有期徒刑和拘役。这样就将严重犯罪排除在辩诉交易适用范围之外，避免了同种罪量刑上的过大偏差，保障了司法上的大体公正。我国也应就辩诉交易适用的范围作出严格限制：辩诉交易仅适用于取证量大或取证困难，需要很大经济投入，最高法定刑为三年以下有期徒刑或拘役的案件；对于证据确实充分的案件以及附带民事赔偿的赔偿部分尚未妥善解决的案件不能适用辩诉交易，对于犯罪行为的性质也不能交易。这样限制，就避免了重罪轻判的量刑上的不公正，避免了被害人合法权益被忽视，更有利于辩诉交易积极作用的发挥。
（3）要确保被告人有程序选择的自由权。当被告人自愿选择辩诉交易程序，以认罪换取较轻的量刑时，法院要在仔细审查的基础上对其合法要求予以接受。这无论对被告人自己还是国家司法资源的节约方面均是有利的，也与我国的坦白从宽刑事政策相一致。
（4）要确立法官对辩诉交易进行监督的制度，尤其要加大对检察机关的监督力度，防止在交易过程中出现钱权交易。首先，法官要确定案件是否属于辩诉交易适用范围。其次，法官要确定被告人的辩诉请求是否出于志愿以及检察官提交的交易结果是否是在志愿基础上产生的。如果法官认为在交易过程中存在威吓、胁迫，就可直接驳回辩诉交易请求。再次，要确定被告人对进行辩诉交易所可能产生的刑罚后果是否明知。最后，法官在批准这一交易结果时还要审查这个交易结果与被告人实际承担的刑罚之间的差距是否过多，是否忽视了被害人的合法权益。只有确立法官监督制度，才可能处理好被告人、被害人与社会三方面的利益关系。为辩诉交易移植做出制度方面的准备，并采取必要措施将辩诉交易的危害降到最低限度。[22]
（二）审判程序中检察官自由裁量权的完善
检察官在审判程序中的自由裁量权，主要包括对起诉权的改变、追加、撤回权。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑事诉讼规则》）规定了我国检察官变更起诉、追加起诉及撤回起诉的权力。无论是起诉的变更、追加还是撤回，都涉及到控、辩、审三角关系，对被告人的权益及法院的审判产生重大的影响。因此，科学设定及规范检察官在审判程序中的自由裁量权，意义十分重大。
1.变更起诉权的设定及规范。
在英美法系国家，传统上实行诉因制度。对于起诉书，不仅要求记载犯罪事实，还要求列明诉因。在美国，“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。”诉因制度的确立，其目的有二：一是确定审判对象；二是确定当事人攻击防御的焦点，保证被告人充分行使辩护权。
检察官作为原告有权决定诉因，所以检察官也有权变更诉因。诉因变更的原因，主要有“法律说”和“事实说”两种观点。“法律说”认为，诉因是对公诉事实构成所作的法律评价，在需要变更起诉书中所记载的触犯法条时可以进行诉因变更。“事实说”认为，诉因规定了法院审判对象，如果起诉书中所记载的诉讼事实发生了变化，就必须变更诉因。目前，“事实说”得到普遍的认同。
我国《刑事诉讼规则》第351条规定的变更起诉包括两种情况：一是被告人的真实身份与起诉书中叙述的真实身份不符的；二是，被告人的犯罪事实与起诉书中指控的犯罪事实不符的。
如前所述，由于变更起诉关系到法院的审判范围及当事人的防御权利，因此有必要予以限制。
（1）与起诉书原则一样，变更起诉必须通过书面形式提出。并且要求检察官在庭审时宣读。
（2）在庭审中，应当给予被告人、辩护人陈述对变更起诉发表意见的机会。如果变更起诉对被告人的辩护造成实质上的不利影响，法院应当停止审判，以给被告人必要的准备时间。
当检察官变更起诉不当时，如何处理？这是一个有待深入研究的问题。
2.撤回起诉权的设定及规范。
撤回起诉是起诉便宜主义向审判阶段的延伸，同时也是检察官适用自由裁量权的重要方式。这是由于，既然起诉前允许检察官斟酌犯罪情节和犯罪人的情况作出不起诉处分，那么起诉后检察官同样可以斟酌具体情形而撤回起诉。
我国1979年刑诉法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这是立法对撤回起诉制度的确认。但是，这一条文是从法院的角度，规定在庭审前对于不符合处罚条件的案件要求检察机关撤回起诉，有审判权干预公诉权、违背诉审分离原则之嫌，因而1997修订的刑诉法取消了撤回起诉的规定。之后，最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第177条也规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”，等等。上述司法解释在一定程度上解决了撤回起诉的法律依据问题。
为防止检察官滥行撤诉，撤回起诉应遵循以下规则：
（1）撤回起诉的时间
撤回起诉必须在合理的时间内进行。即在检察机关提起公诉以后，法院作出一审判决以前。在一审判决以前，由于法院尚未对案件作出最后的实体结论，判决尚未形成，检察官撤回起诉，符合撤回起诉制度的理论依据和价值取向。在一审以后的其他审理阶段，检察官不能撤回起诉。
（2）撤回起诉的理由
正如提起公诉、不起诉一样，撤回起诉也应该具备一定的理由和条件，即具备一定的事实、法律根据。撤回起诉的理由实际上是对检察官撤诉权的一种限制，本质上体现为对检察官自由裁量权的限制，以防止权力的滥用。在不同的刑事司法制度下，对撤诉理由的限定也不同。在英美，法律对撤诉理由几乎没有限制；日本采用起诉便宜主义，刑事诉讼法对撤回起诉的理由也没有明确规定。
我国检察官撤回起诉的理由，《刑事诉讼规则》第351条明确规定只有在“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”的情形，应当严格掌握。
（3）对撤回起诉的审查
由于撤回起诉直接关系到被告人、被害人的合法权益，关系到法院审判权的实现，因此，检察官撤回起诉能否得到准许，必须接受法院的审查。[23] 《解释》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”
（4）撤回起诉的效力
撤回起诉具有与不起诉相同的效力。法院一旦准许检察官撤回起诉，诉讼程序即告终结，被告人视同无罪。被告人在押的，应当立即将其释放；对被告人采取其他强制措施的，应当解除；对扣押、冻结的被告人的财物应当解除扣押、冻结等。实践中，有些检察机关在案件撤诉后，长期“挂案”，甚至将案件退回公安机关补充侦查或自行侦查，不对被告人作无罪处理，扣押财物也长期不予退还。这些做法，都反映出对撤回起诉的法律效力的有意无意的忽视，严重侵犯了被告人的合法权利，必须予以纠正。
撤回起诉具有相对的稳定性和确定力，不能因为对原有事实、证据的认识不同而再行起诉。《刑事诉讼规则》第353条规定“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉”，《解释》第117条规定“人民法院准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理”。
追加起诉，只不过是检察官在审判阶段对另外犯罪嫌疑人的起诉，其适用条件与起诉条件完全一致。因而本文不再赘述。
（三）审判程序后检察官自由裁量权的完善
刑事诉讼的理想是通过健全、公正的诉讼程序获得尽可能公正的诉讼结果。然而，在实际中，由于多种因素的影响，一审法院的判决难免发生偏差、错误。为了保证判决的准确性，法律赋予了检察官的抗诉权。即检察官不服法院的判决时，有权向上一级法院抗诉并要求重新审判。
在我国，检察官享有广泛的抗诉权，既可以对有罪判决提起抗诉，也可以对无罪判决提起抗诉；既可以对对未发生法律效力的判决提起抗诉，也可以对已发生法律效力的判决提起抗诉；既可以提出有利于被告人的抗诉，也可以提出不利于被告人的抗诉，等等。赋予检察官如此广泛的抗诉权，主要是由于：第一，我国检察机关是法律监督机关，“抗诉”被视为检察机关行使“法律监督权”的一种法定方式。第二，我国刑事诉讼坚持“实事求是、有错必纠”的指导思想，“即使判决、裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而使无辜者得到平凡昭雪，轻纵的罪犯受到应得的惩罚，这就从法律上有力地保证这一方针的实现。”[24]
正是由于上述因素，我国检察官的抗诉权几乎不受任何限制和制约。对已生效的判决，检察官行使抗诉权既没有期限也没有次数的限制。因为如果明确规定了提起抗诉的期限，必然导致在抗诉期限外发现的错误的生效裁判将无法通过司法途径进行弥补和纠正，而这是对我国刑事诉讼一贯遵循的“实事求是、有错必纠”原则的违反，是我国传统的刑事司法观念所不能容忍和接受的。因此，司法实践中，检察官一旦认为某个生效裁判在认定事实或适用法律上存在错误，就可随时随地地提起抗诉。这种不受限制的抗诉权所产生的不良后果是显而易见的：一是造成法院判决的不确定性，削弱法院既判力，损害司法权威；二是造成被告被重复追诉，面临两次或者多次危险，加重了被告人的讼累；三是耗费了大量的司法资源，不利于实现诉讼经济。因此，有必要借鉴国外检察官的上诉制度，重新设置我国检察官的抗诉权。
由于历史传统、诉讼结构等差异，各国对检察官上诉权的大小规定并不一致。一般地说，大陆法系国家的上诉权比较广泛。对于第一审法院的判决，检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权。检察官的上诉既可以针对一审判决中的证据和事实问题，也可以针对审判中存在的法律适用问题。在英美，检察官的上诉权受到严格的限制。原则上，对一审判决的上诉属于被告人的一项基本诉讼权利。在美国，就总体而言，检察官没有上诉权，只有个别州赋予检察官有上诉权。在1988年《英国刑事审判法》颁布之前的相当长时期内，除法律有特别规定的以外，英国检察官对第一审判决不得提起上诉。对于一审法院所作的无罪判决，检察官即使发现证明犯罪的新的证据，也不得不得提起上诉。只有在极为例外的情况下，检察官才有权对无罪判决提起上诉，但也只能针对一审法院审判中的法律错误，并且不会导致无罪判决的撤销。无论是英国还是美国，对于已发生法律效力的判决，检察官都不得提起上诉。 我们认为，检察官提出抗诉，主要在于纠正原判决的错误，维护法律权威和被告人的合法权益[25] 。基于此种思路，我们建议，修改刑事诉讼法，重构我国检察机关在审判后的自由裁量权。即，对于未生效判决，检察官与被告一样，拥有同等的上诉权；对于已生效判决，检察官享有抗诉权，但应受到严格的控制。
第一，对于未生效判决的上诉权。

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