[ 杨小欣 ]——(2004-8-15) / 已阅51539次

[14] 关于经济补偿问题,　办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。
[15] 卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。
[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。
值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。
[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。
[18] 前注5卫生部汇报。
[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。
[20] 笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。
[21] 两点说明。
(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围
任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。
(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位
那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。
笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。
[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。
[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。
[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。
[25] 这一推测是针对我国医疗侵权的法理和诉讼的现状而言的。
[26] 由于条例的起草和主管机关及事实上的解释机关 ( 条例与其前身办法不同, 未将解释权赋予卫生部。根据国务院关于法规解释的现行规定, 行政法规的解释由国务院法制办统一负责。但在事实上, 法制办的解释依赖于起草•主管部门的意见 )都是卫生部, 医疗事故标准的制定机关也是卫生部, 所以，条例所规定的医疗事故的含意以及该定义在具体适用中发生的疑问, 在事实上最终都取决于卫生部的见解。
[27] 笔者在此没有像答记者问那样, 将条例所体现的特殊政策表述为“国家对••••••的特殊立法政策”,而是表述为“国务院制定的对••••••的特殊政策”。因为在笔者看来, 在讨论条例和民法通则对医疗侵权案件的适用问题时, 将法律的下位法条例所体现的特殊政策笼统地表述为“国家的特殊立法政策”也许会使人产生一种不确切的印象, 似乎这一政策也是法律制定机关所采取的或同意的特殊政策。
关于答记者问所说的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据, 请见本文三的介绍和评论。
[28] 前注5,卫生部汇报。在汇报中,卫生部在承认地方政府根据办法的授权所规定的补偿标准太低的同时又指责地方的一些法院判赔的金额太高或没有法律依据 ( 此外,在承认办法建立的医疗事故鉴定制度存在公正性问题的同时又指责部分法院太不尊重鉴定结论 )。这似乎表明卫生部确实希望法院能够依照条例规定的赔偿标准来决定医疗事故损害赔偿的金额。
[29] 条例是法院审理因条例的执行而引起的行政案件的法律依据, 是法院审查卫生行政机关的下列行政行为 (包括不作为) 是否合法的依据。(1) 对医疗事故争议处理的请求不予答复; (2) 对医疗事故争议处理请求作出的不予受理的决定; (3) 对是否构成医疗事故的问题所作的裁决 (包括认定或确认系争医疗行为构成医疗事故的裁决和不构成医疗事故的裁决); (4) 对医疗事故所作的处理决定 (比如对责任单位或责任人员所作的行政处罚决定)。
[30] 如果采取这种立法体制, 那么在原则上, 我国的国务院非经人大的个别授权 (即委任), 就不能制定创设性的法规范(至少是限制权利附加义务的法规范)的行政法规 (就像美德日等国的行政府一样), 最多只能制定执行法律的行政法规 ( 比如, 德日行政法理论上的所谓执行命令。即仅仅是为了执行现存的法律, 而不是为了创制新的权利义务规范的行政法规 )。不过, 尽管我国宪法没有采用这种立法体制, 笔者还是认为, 国务院在宪法上没有自主立法的权力。见后注35。
[31] 这种既不是为了执行法律又不需要法律授权的创制新规范的行政立法在一些大陆法国家 (比如二战前的德日和1958年第五共和国宪法下的今日的法国 ) 的行政法理论上被称为“独立立法”或“独立命令”。不过,我国宪法并不承认这种完全独立的或独占性的行政立法。因为我国实行人大制, 宪法赋予人大的立法权在范围上被认为是没有限制的, 人大有权就法律事项以外的任何事项制定法律, 换言之, 不存在人大立法权不能介入的行政立法领域 (至少在原则上)。
[32] 此处所谓的创设新的权利义务规范是指, 条例创设了限制患者根据民法通则所享有的获得赔偿的权利的规范, 换言之, 创设了减轻医疗机构根据民法通则的有关规定所负有的赔偿义务的规范。
[33] 自主立法是指国务院未经法律的授权自行制定的行政法规。如果它所规定的是行政立法事项, 那么就是职权立法; 如果它所规定的是法律事项, 那么就不是职权立法,而是越权立法。
[34] 乔晓阳《完善我国立法体制，维护国家法制统一》(全国人大常委会法制讲座第四讲1998)。
[35] 附加几点说明。
(1) 笔者本人并不认为我国宪法赋予了国务院自主创设法规范的权力。依笔者之见, 既然宪法规定国务院是人大的执行机关, 那么, 宪法第89条赋予国务院的行政法规制定权就只能被解释为是国务院为了执行人大的法律或依据人大的授权制定行政法规的权力。国务院并没有自主创制法规范的宪法上的权力。换言之, 我国现行宪法体制下的行政立法, 只应当是执行性立法和委任立法。因此, 笔者当然不赞成立法法将立法权限在人大和国务院之间进行划分。笔者认为, 立法法承认国务院就法律事项以外的事项有权自主制定行政法规，有重大的违宪之嫌。
(2) 即使划分立法权限本身不存在宪法上的问题, 笔者也不赞成立法法所作的划分。一是因为, 从其划分的结果看, 立法法在法律保留方面显然作得很不够, 没有充分体现人大在立法方面的支配地位。二是因为, 立法法起草者以确保行政效率为由, 将法律事项以外的事项作为国务院可以自主制定行政法规的事项, 这在道理上是讲不通的。因为即使是为了确保行政的效率, 至少人大常委会原本也完全可以并且应当采用个别授权这种方式, 在对授权的范围、目的或基本方针作出必要规定的基础上, 将自己没有能力制定法律或在内容上不适宜制定法律、但对实现有效的公共事务管理又是必要的那些事项的决定权授予国务院。现行立法法将法律事项以外的事项作为国务院的职权立法事项, 这在实质上等于自己完全放弃了一定范围的人大立法权 ( 因为这一规定意味着, 人大常委会连作出具体的个别的授权决定这种最低限度的立法性决定都不愿意 )。从这个意义上讲，立法法的违宪嫌疑是难以消除的。
关于立法法自身的问题, 笔者将在《论行政立法权的实体界限―比较法的考察》(近期发表预定)一文中予以详细的讨论。
[36] 笔者在此强调这个问题, 着眼点并不在于法制定的结果, 而在于法制定的程序。如果从法制定的结果来看,在我们国家, 至少在现阶段，包括医疗事故赔偿制度在内的任何制度, 无论是由国务院自主制定, 还是由国务院向人大提出法案请求人大制定, 或者由国务院请求人大授权制定, 制定出来的法规范在内容上大概都不会有什么实质性的不同。 因为在我国, 无论是国家权力机关还是国家行政机关, 都处在共产党的领导之下, 人大在实际上似乎不可能对国务院提出的法案作出国务院所不能同意的更改, 更不用说否决国务院提出的法案; 人大也似乎不可能在授权决定中规定国务院所不能接受的实体条件, 更不用说拒绝国务院的授权请求。但是, 如果从法制定的程序来看, 这个问题就具有重大的现实意义。因为人大立法程序与行政立法程序存在着质的不同, 它影响到立法的代表性、公开性和民主性, 从而影响到立法的正当性、受容性和权威性。参见本文第30页。
[37] 由于条例实际上排除了行政调解的可诉性,所以条例关于赔偿的规定不具有行政裁判规范性。
[38] 有的学者直截了当地表达了这种观点。前注10，杨立新。
[39] 笔者在此之所以强调“同一机关制定”, 是因为考虑到同一阶层的两法包括同一机关制定的两法和不同机关制定的两法(比如国务院的两个部门分别就同一事项制定的规章)这两种情况。特别法优先适用和新法优先适用的原则只与前一种情况有关。
[40] 为了慎重起见(不是因为答记者问的权威性,而是因为笔者实在难以相信, 作为最高法院的一位法庭负责人的法官会犯下如此明显的基本错误), 笔者曾试图从答记者问的字里行间,寻找可能存在的另一种理解, 以证明自己没有领会答记者问的原意或精神。遗憾的是, 这种努力最终没有成功。笔者曾作了如下假设: 答记者问也许是从立法权限分配的角度, 将民法通则第106条和第119条的内容视为立法法所规定的作为法律事项之一的民事基本制度, 因而认为其具有一般规定的性质; 将条例关于医疗事故赔偿范围和标准的规定视为立法法所规定的法律事项以外的事项, 因而认为其不属于民事基本制度的范畴, 是个别制度或具体制度, 并仅仅是在这个意义上将其称为特别规定,。因此, 这种特殊性并不意味着条例的规定与民法通则的规定存在不一致。答记者问也许还认为, 在法律对医疗事故赔偿问题尚未作出专门规定的情况下,国务院根据立法法分配给国务院的立法权限,可以就此问题作出规定。
遗憾的是, 笔者发现, 即使上述假设符合答记者问的原意, 甚至假设上述理解在法律上也没有问题, 以这个假设为根据也不可能得出答记者问所得出的结论 ( 即条例适用于医疗事故赔偿案件, 民法通则只适用于非医疗事故的医疗赔偿案件,不适用于医疗事故赔偿案件)。可能得出得结论应当只有一个, 那就是法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用民法通则, 并根据民法通则的原则和精神适用条例的规定(参见本文第13页)。
[41] 依笔者之见, 在处理民法通则和条例的适用关系的问题上, 今日的最高法院远不如十二年前的最高法院, 今日的通知还远不及当年的复函。十二年前的最高法院在复函中虽然把办法错误地解释为与民法通则的基本原则相一致而据此要求法院适用办法, 但毕竟还是(至少在文面上)表现了对作为办法的上位法的民法通则的尊重, 采取了民法通则和办法并用的方针, 从而在事实上给地方法院适用民法通则提供了司法解释上的依据 (尽管这也许并非最高法院的初衷,见前注18 )。就这一点而言, 复函的选择在理论上还算符合逻辑, 在法律上还有部分可取之处。
[42] 不过,笔者尽管不同意答记者问对条例的该条款所作的解释, 却也不赞成受到答记者问批评的那种认为条例该条款的规定排除了医疗机构对非医疗事故的医疗过失侵权的赔偿责任, 因而违反民法通则的意见。答记者问中提问者对该意见的表述并没有提示，所谓“排除了医疗机构对非医疗事故的( 医疗侵权的)赔偿责任”, 是指条例起草者的原意(目的论)呢, 还是指条例起草者未能预见的效果(结果论)。如果是指原意, 如前所述, 因为没有清楚的证据能够证明这一点, 所以这种指责是难以成立的(有冤枉条例制定者之嫌); 如果是指效果, 如前所述, 因为条例关于医疗事故的定义在外延上已经相当广泛,并且具有开放性, 所以至少在我国医疗侵权法发展的现阶段, 这种指责似乎没有什么重要的实际意义。不仅如此, 这种指责对条例起草者而言, 也是欠公正的,过于苛刻的。
另外, 医学界对该条款的理解,请见《医疗事故处理条例颁布一周年两院院士座谈会会议纪要》(2004.4)健康网. 该纪要指出,“《条例》明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不予赔偿。但在实际的法律诉讼中，这一规定没有取得法律界的共识，法院在审理医疗纠纷案件时，立足《民法通则》保护当事人合法权益的原则，对不构成医疗事故但造成人身损害，医疗机构有过错的，又根据《民法通则》承担相应赔偿责任。这与《条例》是有冲突的，医学界对此有不同理解。医疗行业是高技术、高风险行业，医疗活动不是普通的民事活动， 要正确处理民事法律的普遍性和医疗服务特殊性的关系，简单、笼统地适用《民法通则》来处理医疗事故是不合适的。医疗事故处理不宜上升到法，《条例》足以处理”。
[43] 这是一个不仅完全错误而且十分危险的推理, 其危险之处不在于结论而在于前提。人们也许会担心, 答记者问从这个前提出发论证条例的合法性, 是一个危险的信号, 它表明最高法院压根就不打算行使立法法赋予的法规审查请求权, 压根就不原意或者根本就没有勇气担当起维护法制统一维护宪法和法律的权威的重任。笔者但愿答记者问所作的推论仅仅是这位民一庭负责人的个人意见而不是最高法院的立场。不然的话, 我国宪法在新世纪的命运也许就太可悲了, 期待最高法院在法规审查方面多少能起到点宪法卫士或至少是法律卫士的作用的人们也许就太失望了, 投票赞成立法法法案的人大代表们也许就太后悔了, 后悔他们将一项重要的权力交给了根本不打算行使这项权力的最高法院,
十二年前, 最高法院曾在复函中, 没有说明任何理由就断言办法关于一次性经济补偿的规定符合民法通则的精神是基本一致的。今天, 最高法院虽然在通知中没有直接表明, 但通过她的民一庭负责人以一条前提根本错误的理由断言条例关于赔偿的规定没有违反民法通则的基本精神。笔者怀疑, 最高法院前后两次作出同一结论也许不是巧合, 而是反映了一条「规律」: 当审判实践中出现了关于某个行政法规是否违反法律的议论从而引起了是否应当适用该法规审理案件的问题时, 最高法院如果出面回答, 其答案一定是认为行政法规符合法律,一定是要求法院适用行政法规审理案件。最高法院决似乎不太可能质疑行政法规的合法性。
如前所述, 办法所规定的一次性经济补偿在性质上并非民事赔偿, 原本就根本谈不上符合民法通则的基本精神。最高法院在十二年前作出的论断即使在当时也是错误的, 没有法律根据的。见本文第5页及前注15。现在, 最高法院是否承认这一点呢 ? 不可而知。

完稿日:2004.8.2
作者简介: 1983年上海师范学院法学士, 1997年日本神户大学法学硕士, 2003年日本神户大学法学博士课程毕业 (公法专攻: 行政法 )。

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