[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已阅26708次

当保护人权和私有财产写入宪法时，我们当然感到了国家和法律的进步，但却没有一种基于自由的创造的喜悦。正如上面所说，宪法早就有了，宪政何时开始？而在英国，至今没有成文宪法，但宪政早就伴随普通法开始了。





（注释）

1 伯尔曼有精彩论断：“朗?L?富勒曾把法律界定为‘使人的行为受规则约束的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些：这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件（例如信用证或所有权文据）和履行其它性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。”见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版第5页。
2 冯象：〈政法笔记〉，江苏人民出版社2004年版第82页。
3 参见封丽霞：〈美国普通法的法典化—— 一个比较法的观察〉，载“北大法律信息网”（www.chinalawinfo.com）
4 著名的布雷克顿大法官语。参见[美]考文：〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联书店1996年版，第21页，第35页。
5 参见上书，第34——35页。
6 [英]密尔松：〈普通法的历史基础〉，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第3页。
7 上引书第22页。
8 李红海：《普通法的历史解读》，清华大学出版社2003年版，第71页。
9 参见前引书第70页。
10 前引书第70页。
11 以上考文的叙述见《美国宪法的“高级法”背景》第33----35页。
12 卡多佐说：“霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：‘法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验’。但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。”见[美]本杰明?卡多佐《司法过程的性质》苏力译，商务印书馆1998年版第17页。
13 柯克语，见李猛《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》。见http://www.gongfa.com/#guanyubenzhan。关于技术理性和韦伯的“英国法”问题，李猛的文章有详尽的论述。我甚至怀疑李猛是否有普通法法官的经历，因为这不是一般人能有的感觉。很难相信学者有能力从书本上理解司法技艺理性，当然法官未必亦然。我的文章不可能详述司法技艺理性，有兴趣的朋友还是看李猛的高论。这是难得的从司法理性的角度对普通法的解读。
14 见上引李红海书第20页。
15 参见贺卫方：《培养高素质的法律家——日本司法研修所访问记》。载《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第362页起。
16 李红海：“记得萨维尼曾经指出，罗马法的伟大在于它所具有的主要原则，但当罗马国家生气勃勃并在发展的时候却并没有编篡法典，相反法典是罗马衰落时期的产品，它是与国家的衰亡同时发生的。”见上引李红海书第260页。

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