[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已阅26709次

由此，我认为：司法公正的前提固然是司法独立，但司法独立绝非仅仅取决于制度的安排或宪法条文的规定，更重要的可能是司法职业共同体有力量“独立”，而在我国这样一个非“欧陆”的“大陆法系”国家，这支“独立力量”的建立有赖于司法中心主义。

二 司法的中央集权

普通法是王室法庭的产物。在诺曼王朝统治前，英国的司法十分混乱，有教会法庭，郡法庭，百户邑法庭，等等，在世俗领域没有统一的中央司法。为了加强对整个王国的有效控制，国王采取的办法就是司法的中央集权化。密尔松指出：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。”（6）

司法的中央集权开始于政府的巡视，首先是国王自己的巡视。据说这种巡视的习惯可以追踪到诺曼人的历史。国王巡视的出发点当然是关心他对王国的有效控制，所不同的是，“与他在一起的是一个完全符合法院一词意义的司法机构。这种御前司法机构慢慢发展为王室法院，它是一个既独立于国王本人，又独立于其朝臣的常设法院，主要是关注普通的民事诉讼。”（7）早期的巡视活动是行政和司法合一的。行政主要是收税和考察地方官员；司法则是将国王的“恩惠”直接施与普通民众。

这种直接施恩显然颇得民心，但却不稳定。于是“从1178年开始，亨利二世挑选了两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特，听审王国境内的争讼”。（8）著名的英国法律史学大师梅特兰对亨利二世的评价极高：“他没有颁布法典，我们甚至可以怀疑他是否发布过任何可称之为实体法规则的东西。”（9）那贡献何在？贡献在于将整个英国法得以集中化和统一化，而采用的方法是：“通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，通过经常向地方派出巡回法官，通过引进陪审制和令状制。”（10）

更有意味的是，英国司法的中央集权化并非全靠王权的力量，而是在相当程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通过竞争获得司法管辖权来实现的。例如，通过在诉讼程序上设置当事人的选择权来获得司法管辖权，通过法律拟制、各种令状来获得司法管辖权，等等。我们在这一历史过程中清楚地看到了政权、教会、领主、贵族、习俗等各种力量与人类理性和司法技术的较量。最终，司法的集权化和统一化形成了普通法，即王室法院的习惯法。

我国司法现实的突出问题就是适用法律的不统一，类似的案件得不到类似的处理，地方主义盛行。最高法院将法律实施的统一化努力主要放到了司法解释的制定上，但这些解释无论怎样具体、明确，仍然是还需要“解释”的法条。最高法院似乎总在等待司法改革的全面展开，而这是中央的事情，自己是不能越权的。多年来，我从未看到最高法院在向人大的工作报告中对自身作为“最高”的审判机关在当时有什么应尽的职责和社会功能作全面的阐述。例如司法的中央集权化在我国现阶段有无必要？如有必要应该采取什么措施？在现行体制和法律框架内我们能作什么？

我注意到了最高法院准备派出巡视组“下访”的消息。这无疑是一个加强中央司法权的积极的措施。其现行法律依据是审判监督程序，党内章程则是纪律检查。至于将来的实际效果如何，现在并不清楚。但我们完全应该持积极态度。
对全国司法统一更有意义的可能是创立有拘束力的判例。其法律依据是司法解释。司法解释是法律赋予最高法院的权力，如何解释、采取什么形式解释是最高法院“自身”的事情。判例作为一种解释形式应该不成问题，而且这种解释是活生生的，容易为人理解和遵循。我们实际上已经在借鉴普通法上的一些制度，例如抗辩制等当事人主义的做法（举证制的现行立法依据不足），而现在应该研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院确定并发布有拘束力的判例，这些判例可以象司法解释一样直接被援引。

三 司法技术

司法人员需要专业化，这似乎已没有什么争论。《法官法》和司法职业资格考试制度的建立已经说明我们承认了司法职业的特殊性和专业性。问题在于，这个所谓特殊职业的专业性究竟指的是什么？对此，我们并非有统一和较深的认识。

我曾对人说，法律很难学。因为没有哪个学科具有它这样的、同时在两个层面，即理论和技术上都异常高深和艰难。在理论层面，它的思考是哲学性的，有其自身的终极关怀问题；而在技术方面，则几乎比任何领域的工程技术还要难以体会和把握，甚至许多从事了几十年司法工作的法官、律师和大学的法学教授们对此根本没有感觉。人们关注的是法律知识，而不是法律的理论和技能。这不是中国的法律人无能，而是制度使然。

在普通法的历史中，我们可以看到英国法官精湛的司法技术。许多具体技术如令状、拟制、规避、推定等这里不予细述，只从总体上来看一下这个司法技术究竟是什么，以及它本身的重要性。

美国的考文在其著名论文《美国宪法的“高级法”背景》中提到了英国亨利六世时的大法官约翰?福蒂斯丘的《英国法礼赞》有一个独特的贡献，这就是“关于法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官和律师界的特殊科学。”。一般人具备的法律知识，“都是而且只能是表面化的，如同他们所具有的‘关于信仰、爱戴、仁慈、圣礼和上帝的戒律’的知识一样，他们把那些‘关于上帝的其他神秘知识留给主持教会的人。’”。福蒂斯丘还通过书中设计的一名对话者（大法官）对国王说：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。”

一百三十年后，考文叙述道，上述设想的场面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官针对詹姆士一世国王认为法律是基于理性的，他本人和法官一样，也都具有理性，因而有资格亲自审案的观点给予公然反驳：“-----诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（11）

这里出现了“自然理性”和“人为理性”的区别。后者显然就是外行难以琢磨的、神秘的司法判断技术。所谓“人为理性”，就是一种司法技术理性，它建立在法律职业者特有的一种思维模式和判断艺术上。这里的要点是：忠于法律和正义的观念，在程序中思维，解释的方法和能力，严密的逻辑推理，经验的判断，历史的、习惯的、和社会发展之间的价值抉择，等等。只有具备这些司法技术理性，才能保证司法的一致性和确定性。在普通法中，由于没有成文法典，所以司法技术的重要性更为突出，而法官和律师在长期的司法生涯中也更容易受到司法技术的熏陶。

在司法推理的技术方面，普通法给了我们更多的启示。从逻辑学上说，人们大致有个倾向性但并非准确的看法：大陆法的司法推理用的是演绎；普通法则是归纳。即大陆法是从一般的法条出发，演绎出具体案件的判决；而普通法则是从具体案件出发，归纳出可以适应其它案件的一般规则和原则。有人说，中国之所以采用大陆法，是因为中国的传统思维模式是演绎的。我不讨论这个说法是否有据，只想指出在司法技术上，经验高于逻辑。12因此，基于经验的归纳推理绝不能漠视。演绎和归纳都是推理，方向不同而已。当已知的判断是不成立或不确定时，逻辑本身也就不正确。所以推理结论往往需要反复验证，即事实上演绎和归纳会相互转化，而转化的中介就是类比。普通法的判例法性质决定了类比推理在其司法技术中的重要性，从而给了我们更多的启示。

有趣的是，作为西方理性研究的大师马克斯?韦伯也认为普通法比起罗马法以及大陆法理性化程度低，但由于无法解释英国资本主义的成功发展而陷入了学界称之为韦伯社会理论的“英国法问题”的困境。由此我深感人们对普通法产生困惑不足为怪。普通法的理性是司法理性。与立法理性不同，司法理性是一种在司法程序中产生的技艺理性。这种技艺理性经过“无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成。……没有人，出于他自己私人的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”（13）在一个只具备立法理性的人看来，系统化的法典应当是万能的，疑难案件的产生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是进一步地系统化立法。而在司法理性看来，生活本身的不完满是疑难案件必然产生的前提，不存在一个“放之四海而皆准”的系统规则。为了保持法律实施的“一贯性”和法律与生活同步的活力，法官必须具备在疑难案件审理中具有特殊作用的法律推理过程中彰显的司法技术。

四、律师公会

据李红海的研究，梅特兰对于英国律师公会的历史作用给予了极大关注：“我们很怀疑究竟是什么东西在罗马法复兴的浪潮中拯救了英国法？中世纪英格兰最有特色的不是议会，因为在欧洲大陆，各阶层的民众大会随处可见；也不是陪审团，因为这东西是慢慢在法国衰落下去的；而是律师公会以及在其中讲解的判例报告，因为在其他地方我们很难发现类似的东西……我认为，在那样一个书籍并未普及的年代，很难设想有什么更合适的制度能够比这种强迫每一位律师前来通过听取知名法律家公开演讲而接受法律教育的方式更能建立和强化一种法律的传统。”（14）

历史学家公认：律师在整个欧美现代化的进程中发挥了重要作用。而在这一点上，英国更为突出。我前面已经提到英国的法律职业共同体是一支独立的政治力量，其强大到足以对抗王权的程度，成为一种“宪政”的力量。

由于普通法的司法的真正困难，理性化、专业化就是必然的要求，因为凡是容易的事情不需要专业化。例如中国的司法，更多的考虑是化解具体纠纷，而不是法律的实施，所以什么人都可以当法官。现在我们承认并要求法官专业化，但如果不转变司法理念，不增加审判困难（例如必须要求疑难案件的判决书充分论证判决理由），我们仍然不能形成真正的专业化。

而普通法制度却是真正要求专业化的，并且这种专业化是一种极难把握的特殊技术。这种技术的传授很难以概念、逻辑或理论进行，而要靠经验式的运用和练习进行。所以我们在英国的律师公会中看到的是师徒式的传授教育。这使我联想到戏曲尤其是京剧教育的师徒方式，这种方式一是拜师，二是学习的方法是完整地、一出一出戏地学，如此才能领悟师傅技艺中唱、念、做、打等全部基本功的神韵。司法理性既然是一种技艺理性，也必须是完整地一个一个地研读判例才能逐渐“窥其堂奥”。早期的英国律师公会如此，现代的英美大学仍以判例教学为重，更有启示意义的是日本的司法研修制度。我们常说，我国的法律是抄日本，日本是抄德国，所以中日都是大陆法系。可日本人没我们那么傻，它是真抄，两大法系都抄。它非常清楚法制运作中司法的作用，也非常明白司法理性的技艺性，所以它将大学法律专业毕业后拟从事司法职业并通过司法考试的人再集中到司法研修所进行严格培训，而这种培训也是师徒式的、经验式的、判例式的，而考试的关键内容就是起草实际案例的判决书。（15）

我这里不是想讨论法律教育问题，而是想指出英国律师公会之所以成为一个强大的组织，其根本原因在于它是由一群具备特殊理性的人士组成。一方面理性本身就是强有力的；另一方面，这构成了法律职业共同体高度自主性的基础，而由于技艺理性的师徒式传授方式又使得律师公会具有严格行会意义上的封闭性。“律而优则仕”，即法官来源于优秀律师，而优秀法官则必然是律师公会的师傅。从学徒到律师（律师也分为出庭律师和事务律师），从律师到法官（法官更有层次），无论社会身份怎么变都保持律师公会的成员。行会式的自治性和封闭性特别强调纪律和职业道德，同时不仅在业务上而且在生活上（律师公会有定期的聚餐制）也使成员紧密相连。所有这些，都是英国律师公会得以团结和发展的重要保证，如此它在对外部社会的交往中才会保持强大势力，以至有能力实现真正的司法独立。

饶有趣味的是，一开始作为王室治理工具的普通法，随着自身理性化的发展而异化，最终成为限制王权的宪法渊源。这在我看来是理性化的必然，法律进化的必然。而罗马法的法典化是罗马帝国走向专制和衰落的产物，并非理性化的结晶。（16）

中国是一个有宪法而缺乏宪政经历的国家，国家和政府在法治的进程中占据主导地位。我们在经济体制上最终选择了市场经济，这就必然导致法律上的改革和适应，或者说我们在法律的现代化上又面临一次选择的机遇。西方的两大法系都可以适应市场经济，但它们又有许多真正的不同。就法律实施的角度而言，我们更应关注普通法制度，诚如我上面介绍的几个并非完整的要点。我们的错误在于，移植西方的法律将可能更适合于“本土资源”的一半丢掉了。我们至今很难理解普通法整合习惯法和民间法的能力，而这个能力恰恰是我国今天最需要的。

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