[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已阅29337次

读了本文上面的论述，有些读者的心中可能已经产生了这样的疑问：你总说法官采信的证据不一定属实，你这不是在宣扬唯心主义的“不可知论”吗？笔者认为这是一种误解，而且这恰恰是人们步入证据概念误区的症结之所在。

辩证唯物主义认为，世界是可知的，人类是有能力认识一切客观真理的。但是，这并不等于说世界上的事物对每个具体的人来说都是可知的，并不等于说每个具体的人都有能力认识客观真理。恩格斯在《反杜林论》中曾经精辟地指出：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”〔2〕

人们对证据和案件事实的认识都属于认识的“个别实现”，都是“在完全有限地思维着的个人中实现的”，都是不可能无限期无止境地进行下去的，因此就每一个具体案件来说，人们对证据和案件事实的认识都不是“绝对真理”，都只能是“相对真理”。换言之，人们对每一个具体案件和具体证据的认识都不是百分之百的“属实”，而只是在不同程度上的“属实”。

案件事实都是发生在过去的事件，对于当事人来说如此，对于办案的司法人员来说更是如此。从某种意义上讲，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性，因为他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件。换言之，他们的认识活动都具有逆向思维的特点，即从现在去认识过去，从结果去认识原因。这当然是一件非常困难的工作。

此外，司法人员对发生在过去的案件事实的认识不可能是直接实现的，而只能是间接地通过各种证据来实现。众所周知，案件中各种证据的情况是错综复杂的，而且人们对证据的收集和使用又要受时间、空间等有关条件的限制，因此人们对案件事实的认识便不可避免地带有一定的局限性和模糊性。这个问题并非像有些人想象的那么简单，似乎证据总是非黑即白，似乎案件事实总是泾渭分明。在这些人的心中，评断证据和认定案件事实即使不像“1十1=2”那么简单，也一定是总能找到确切答案的问题。

然而，这实际上是一种形而上学的思维习惯。恩格斯在《自然辩证法》一书中曾经指出：“一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相过渡，对自然观的这种发现阶段来说，旧的形而上学的思维方法就不再够了。辩证法不知道什么绝对分明和固定不变的界限，不知道什么无条件的普遍有效的‘非此即彼！’，它使固定的形而上学的差异互相过渡，除了‘非此即彼！’，又在适当的地方承认‘亦此亦彼！’，并且使对立互为中介。”〔3〕实践经验告诉我们，人们在通过证据认定案件事实的时候经常要不可避免地面临那种非黑非白的“灰色地带”，即使是所谓的“科学鉴定”结论亦然。

有经验的司法鉴定人员都知道他们在进行各种司法科学鉴定时，面临的难题恰恰是那些所谓的“灰色地带”。它既不是黑色的也不是白色的。例如，在根据毛发根鞘细胞中的性染色体来判断毛发性别的鉴定中，人们一般都把Y染色体作为认定男性毛发的依据。但是大量的数据表明，女性毛发的根鞘细胞中也可以有Y染色体，只是数量较少。在单位检材内，男性毛发的Y染色体数量为20至80，女性毛发的Y染色体数量为0至25。如果具体案件中毛发检验结果表明Y染色体的数在26以上或19以下，结论可以说是明确的；如果检验结果表明Y染色体的数量在20至25之间，那么结论就是“灰色”的了。在笔迹鉴定和司法精神病鉴定等那些很大程度上要依靠鉴定人员的个人主观经验的鉴定中，这种“灰色”区域更为常见。即使在客观标准比较明确的指纹鉴定和DNA遗传基因纹鉴定中，“灰色”区域也时有所见。在这种情况下，鉴定结论就不可避免地要依赖于鉴定人的主观能力和经验。

严格说来，任何形式的证据中都包含有人的主观因素。也许有人会说，物证就是纯客观的证据，其中没有任何主观因素。这也是一种误解。物证自身固然可以说是客观的，没有主观因素的，但是物证自身却不能证明案件中的任何问题。任何物证要想证明案件中的有关事实，必须与有关人员的行为联系起来，必须依赖于有关人员的活动。例如，某杀人现场上有一把带血的匕首。它自己能够证明案件事实吗？否！首先要有人将它从现场上提取并作为证据；然后要有人对它进行检验或辨认，以便确定它与案件事实或嫌疑人的联系。只有当有关专家通过刀上血痕或尸体伤口的鉴定结论确认它就是致被害人死亡的那把凶器，或者有关证人通过辨认确认它属于某个嫌疑人的时候，它才能发挥证明的作用。而在这一过程中，它也就不可避免地“染上”了有关人员的主观因素。因此我们说，任何证据都在不同程度上包含有人的主观因素。这正是司法人员依靠证据处理案件时可能发生错误的根源之一。

那么，我们应该如何理解证据的客观性呢？笔者认为，从形式上来看，证据都是客观存在的东西。无论是物证也好，书证也好，证人证言也好，鉴定结论也好，都有其客观的外在表现形式，都是看得见摸得着的东西。这是不以人的意志为转移的。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来，那它就不是证据。当然，我们可以称之为“潜在的证据”。“潜在的证据”具有成为证据的可能性，但是还不具有现实性。只有具备了客观表现形式这一不可缺少的条件，“潜在的证据”才能转化为现实的证据。

在此，我们有必要区分证据和定案根据这两个概念。一般来说，定案根据都应该是证据；但是证据并不都能成为定案根据。我们这里所说的“定案”并不仅指审判人员的判决。实际上，侦查人员、检查人员、仲裁人员、行政执法人员、纪检、监察人员等都有“定案”的任务。虽然他们“定案”的标准和要求并不完全相同，但是工作性质却是相似的。他们对于自己收集或他人提供的证据要根据有关的规则进行审查评断，然后从中筛选出他们认为属实或可靠的证据作为定案的根据。那些未能被他们选中或者说已被他们排除的证据，也仍然是证据，只是未能“荣升”为定案根据而已。

例如，在一起合同纠纷案件中，一审法院的法官请笔迹专家对合同上的字迹进行了鉴定。但是在后来对案件中的各种证据进行综合评断的时候，法官认为该鉴定结论不符合案件中的真实情况，未予采信。我们能因此说该鉴定结论就不是证据吗？否！它当然是证据，只是没有被该法官采用为定案根据而已。事实上，该案的二审法院后来又采信了该鉴定结论，将其作为了定案根据。如果我们说因为一审法官没有采信该鉴定结论所以其不是证据，那么二审法官采信之后它怎么又成了证据呢？同一样东西，一会儿是证据，一会儿不是证据，而且仅仅以法官是否采信为标准。这不仅否定了证据的客观存在性，而且否定了证据的统一确定性。其结果必然是造成理论上与实践中的混乱。

用通俗的话讲，证据本来是一件很普通的东西，一件人人都可以使用的东西。好人可以用，坏人也可以用；智者可以用，蠢人也可以用。但是忽然有人宣布：不行！这是在玷污证据！证据只许好人用，只许聪明的好人用，只许永远不犯错误的聪明的好人用！这样一来，证据当然是很纯洁很神圣了，但是它却失去了与现实生活的缘分！又譬如，本来都是人，并无天壤之别，无非你比他人聪明一点儿，高大一点儿，再加上机遇和条件好一点儿，所以你就成了名人或伟人。这并没有什么了不起的。可是大家非要把你捧成“圣人”乃至“超圣人”，其结果是不言而喻的。因此，把证据捧到人们高不可攀的神坛上，供奉起来，这实在是证据的不幸，更是人的不幸！
三、证据概念的反思

如前所述，我国学者在研究证据概念问题上的误区形成于1979年刑诉法中的有关规定。因此要想走出这个误区，就要分析其产生的历史原因及其得以维系的各种力量。

新中国成立以后，随着人民司法制度的建立，证据问题也逐渐受到人们的重视。那一时期人们对证据问题的研究及有关的论述主要集中在证据的意义和重要性上，还没有深入到证据的概念和特征等理论问题。不过，当时的一些法规性文件在强调要重视证据调查的同时，也谈到了什么是证据的问题。而且非常有趣的是当时并没有提出“证据只能真不能假”的观点。例如，中共中央在1955年做出的关于肃清暗藏的反革命分子的指示中说道：“不漏掉一个反革命分子和不冤枉一个好人，分别是非轻重，根本的办法是依靠证据。证据就是人证和物证。证据也有真假之分，所以要经过鉴定。”〔4〕这大概是受了当时人们对证据概念的朴素认识的影响。

1979年的刑事诉讼法提出了“不属实者非证据”的观点。笔者无缘得知立法机关在起草和讨论该条文时的具体背景情况。只能从当时的社会历史环境来分析其产生的原因。

首先，该观点是长期以来在我国人民的思想中形成的片面强调“客观”和片面追求“唯物”的思维习惯的产物。诚然，1979年是我国历史上一个非常重要的转折时期。中国共产党的11届3中全会不仅在政治思想上提出了“拨乱反正”的口号，而且在法制建设方面提出了“做到有法可依”的要求。然而，多年来“极左”思潮对人们思想的影响绝非一朝一夕就能转变的。人们已经形成的思维习惯仍有很强的力量。于是，当人们在起草刑诉法面临要给证据下定义的问题时，就自然而然地倾向于“客观真实”的说法。在当时的历史条件下，让人们接受证据可以不是客观事实的观点确实是非常困难的，如果不是不可能的话。

其次，该观点是我国理想主义的民族心理传统的体现。从民族心理的角度来分析，我们中华民族与欧美等西方民族的一个差异就表现在我们较为推崇理想主义，而西方人较为推崇实用主义。在给证据下定义的时候，这一深层次的思想文化传统就起了潜移默化的影响。于是，法律中规定的证据便带有了理想主义的色彩，使它成为一种口号，一种目标，甚至是一种大大高于实践的口号，一种高得无法达到的目标。但与此同时，这种理想性的规定就把司法实践中的可操作性作为了无可避免的牺牲。

再次，该观点是我们已经习惯的非黑即白的思维定势的体现。无论我们承认与否，无论我们在理论上如何表述，在我们的潜意识中都存在着一种非黑即白的思维定式。在我们的思维习惯中，人就只能分为好人与坏人，朋友和敌人，事物也只能分为真的和假的，对的和错的。于是，在给证据下定义时，人们不能接受假的和错的，便很容易地接受了“不属实者非证据”的观点。

总之，在当时的社会历史条件下，对证据概念做出那种界定和解释是完全可以理解的。从某种意义上讲，那也是一种历史的必然。但是，随着人们思想的不断解放，随着改革开放的不断深化，人们对证据的概念问题也产生了一些新的看法。其实，一些学者在讨论证据概念问题时也曾指出了我国诉讼法规定中的上述自相矛盾之处。但是，既然法律已经如此明确地宣称“不属实者非证据”，学者们便只好发扬我国文人与人为善、与“上”为善的“优良传统”，绞尽脑汁千方百计各显其能地为其诠释，以求能圆其说。

于是有人说：证据有广义与狭义之分，广义证据有真有假；狭义证据都是真的。例如，《证据理论与实务》一书的作者指出：“广义证据有真假之分和是否属实之别。由于广义证据概念将证明法律事务事实真相的一切事实和材料都称之为证据，而由于自然的、人为的和人们主观认识鉴别上的原因，实际上用以证明的事实和材料，不可避免有真有假，有的属实、有的不属实。……虚假的证据和不属实的证据，与真实的证据，属实的证据，不仅是客观存在的不可否定的一个事实，而且是互相混杂、真假难辨，造成广义证据复杂性的一个重要因素。”该书作者在引述了刑诉法、民诉法和行政诉讼法中有关证据概念和种类的规定之后，进一步指出：“从这些规定可以看出：第一，从狭义的证据的内容和实质来讲，它必须是证明案件真实情况的事实……”〔5〕。

于是又有人说：证据可以分为证据事实和证据材料。证据事实都是真的，证据材料则可真可假。例如，《民事证据法及其程序功能》的作者认为：“我国诉讼法关于‘证据’均为能够‘证明案件真实情况的一切事实’的定义，其中所使用的证据应为‘证据事实’或‘诉讼证据’，而有关证据的法定种类及有关阐释中所涉及的‘证据’应是‘证据材料’，其中‘证据事实’为已经查明的属实性证据，可以作为定案的根据，而‘证据材料’由于未经过审判人员依法定程序的加工和提炼，不一定就是属实证据，例如伪证、虚假的证明材料等等。”该作者还指出：“从认识角度来看，‘证据事实’本身就是对案件真实情况的反映，在‘质’上已无所谓真与假，只是在‘量’上反映案件真实情况的程度上有所不同而已。人们对‘证据事实’的认识是通过‘证据材料，来实现的。其中‘证据材料’可体现人们在认识过程中的感性阶段，而‘证据事实’则体现的是在认识过程中的理性阶段。”〔6〕

把现实生活中有真有假的证据称为“广义证据”或“证据材料”，把诉讼法中规定的必须真实的证据称为“狭义证据”或“证据事实”，这似乎解决了法律规定与现实不符的问题。但是，由于这些学者不得不按照法律上那本不严谨的规定来解释，所以仍然无法走出上面谈到的误区，即由司法人员查证属实的证据是否就可以肯定是“证明案件真实情况的事实”的问题。如果你说“广义证据”或“证明材料”只要一经过审判人员的“加工和提炼”，就都变成了属实的证据，那么这审判人员的手可真堪称“点石成金”之手了！如果你把这说成是审判人员的专利，那么其他司法人员以及仲裁、行政执法、纪检、监察等人员会有何感想呢？笔者认为，无论你称它为“狭义证据”也好，还是称它为“证据事实”也好，其实都不能保证审判人员在审查评断证据的时候绝对不出现任何误差，因此其中仍然会有真有假。

此外，上述解释赋予证据一词两个颇不相同的概念，就使得诉讼法中的有关规定陷入了“偷换概念”或者违反同一律的尴尬境地，因为诉讼法本身在使用证据这一术语时并没有做出这种区分。法律并没有说明案件真实情况的一切事实，都是“狭义证据”或“证据事实”；也没有说以上“广义证据”或“证据材料”必须经过查证属实，才能作为定案的根据。上述两种解释实际上是说法律起草者在使用证据这一概念时一会儿用的是“广义证据”，一会儿用的是“狭义证据”；一会儿说的是“证据事实”，一会儿说的是“证据材料”。虽然这些学者是想帮助诉讼法的起草者摆脱困境，但是起草者们恐怕很难接这番好意，因为他们绝不愿意承认自己在起草法律时居然犯下了这种“小儿科”的逻辑错误。

在此顺便说一句，用“诉讼证据”的概念也不能解决证据真假的问题。诉讼证据当然是指在诉讼活动中使用的证据，或者说被法庭采信并用于诉讼的证据。然而，人们不能因此就得出结论说诉讼证据都是真实的，其他证据（提出“诉讼证据”概念的人们并没有给出一个与之相对应的概念，也许可以称为“非诉讼证据”吧）则有真有假。证据学研究的对象不仅是诉讼证据，也包括非诉讼证据，如仲裁中使用的证据，调解中使用的证据，公证中使用的证据，行政执法中使用的证据等等。人们可以把证据划分为诉讼证据和非诉讼证据，还可以进一步把诉讼证据划分为刑事诉讼证据、民事诉讼证据和行政诉讼证据等等。但是，这些划分的子项都应该具有母项的基本特征。人们不能说诉讼证据都是真实的，非诉讼证据则有真有假。其中的道理是显而易见的，毋庸赘述。

然而，为什么我们在很长时间内未能走出证据概念问题上的误区呢？为什么人们在制定行政诉讼法和民事诉讼法的时候宁肯采取回避的态度也不改变那自相矛盾的说法呢？为什么人们在修改刑诉法时仍然维持原来的表述呢？经过认真的反思，笔者认为主要有以下几方面的原因。

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