[ 林智明 ]——(2020-8-3) / 已阅9531次

司法三段论的运用依赖于以下三种方法：
1、涵摄。又称“归摄”（Subsumption），意思是“置于······之下”。国外逻辑学者称之为“司法归类活动（act of juridical subsumption）。[39]这实质上是国际私法的“识别”或讲“定性”行为。这主要使用演绎推论的方法，先对案件C的事实构成进行认定与分析成各组成部份m1,m2,m3…mn，再对照法律条文的行为模式，在法典中找到行为事实构成为S（m1,m2,m3…mn）的法条，遂推论适用该条的法律后果T。
2、等置。涵摄在案件简单时较为成功，在案件复杂时要成功实现从案件事实到法条的映射就不那么容易了。为此，德国法学家考夫曼提出了等置的定性方法，强调综合运用演绎、归纳、类推等方法，既找寻“案件事实的规范力量”也同时努力发现“规范的事实力量”，强调“目光在事实与规范间不断往返”，推动事实与规范相互间的逐步逼近，直至最后两者作“同等处置”，最终实现规则P对案件C的适用。这个过程，考夫曼作如下的描述：（1）寻找有关法律发现过程之可能结论的一种假设；（2）探寻规则（规范，比较点）；（3）设证案件（事实）与典型案件（规范）之间等置，在比较的第三者之下，将前两者进行比较（等置）；（4）结论：包摄（演绎因素）只在这种等置的法律发现过程才有可能。[40]
3、比较。在对案件C寻找规则的过程中，既要对案件事实与规则行为模式的构成要件作比较以保障映射的正确性，也要在这基础上对法典不同规则的行为模式的构成要件进行对比，以挑选出最匹配或最类似的法条作为案件的准据法。
四、立法建议
综合前文研究，笔者建议在中国特色社会主义法律体系建成后要高度重视法律适用问题，在民法典总则的编纂中应赋予“民法适用”作为最后一章的体系意义及地位，并以最密切联系为基本原则对法律适用问题作系统全面的规定。涉及最密切联系原则部份可以规定如下：
“民事法律关系适用与之具有最密切联系的法律。
涉外民事法律关系适用具有最多或最重要联系地的法律。法官可以采用联结因素相加或重要程度比较的方法确定最多或最重要联系地法律。
国内民事法律关系适用与之具有最匹配联系的法律。在法律没有相应的规定时，适用与之具有最类似联系的法律。法官可以采取涵摄、等置、比较等方法确定最匹配或最类似联系法律。”

本文撰写于2016.5.30

注释：
【1】陈丽：《在规则与秩序之间——和谐维度下对司法社会功能的追问》，载万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社2006年12月版，第4页。
【2】【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
【3】参见张青波：《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年10月版。
【4】温世扬：《略论民法典总则的内容结构》，载《时代法学》2012年第1期。
【5】参见董书萍：《法律适用规则研究》，中国人民公安大学出版社2012年8月版，第6页。
【6】王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版。
【7】梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第2页。
【8】参见中国法学网，2015年4月20日。
【9】韩松：《论我国未来民法典总则编结构》，载《当代法学》2012年第4期。
【10】参见胡建淼：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年1月版。
【11】参见张青波：《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年10月版。
【12】参见朱政：《法律适用的理论重构与中国实践》，中国社会科学出版社2015年7月版。
【13】参见童兆洪、吕雪梅《关于制定<法律适用法>建议》，载万鄂湘主编《中国司法评论》（总第2卷），人民法院出版社，2002．201—203。
【14】参见马俊驹、余延满主编的《民法原论》（第三版），法律出版社2007年8月版。
【15】参见黄明耀：《民法适用基本问题》，博士论文，来源中国知网。
【16】有学者也简单提到国际私法上的最密切联系原则可以作为国内法律适用在同一位阶法律的适用规则。参见赵玉增：《法律发现研究》，山东大学2014年博士论文，来源中国知网。
【17】所谓最密切联系原则的“法律印象主义”指其在国际私法立法上的简单化，其判断成为法官价值观念与思想感情的印象结果。参见杨弘磊：《法律印象主义语境之下的最密切联系原则》，载《法律适用》2005年第7期。
【18】参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社2006年第3版，第61页。
【19】参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社2006年第3版，第182页。
【20】参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社2006年第3版，第50页，第54页。
【21】参见许庆坤：《美国最密切联系原则新探》，载《环球法律评论》2009年第4期。
【22】参见方杰：《最密切联系原则考证》，载《比较法研究》2013年第21期。
【23】 参见张青波：《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年10月版，第4页。
【24】这些原则请参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社2006年第3版。
【25】参见许庆坤：《美国最密切联系原则新探》，载《环球法律评论》2009年第4期。
【26】[德]科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第175-176页。
【27】[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法学出版社200年版，季卫东教授代译序。
【28】 [美]查理德•博斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第165页。
【29】陈金钊：《法理方法引论》，载《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版。
【30】郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年3月版，第27页。
【31】杨晓娜著：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年11月版，第2页。
【32】 姜保忠：《刑事司法法律适用错误研究》，中国检察出版社2010年7月版，第21页。
【33】 参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社2006年第3版，第180-181页。
【34】阿列克西对原则适用的研究请参见李鑫著：《法律原则适用的方法模式研究》，中国政法大学出版社2014年9月版，第四章衡量方法；朱政：《法律适用的理论重构与中国实践》，中国社会科学出版社2015年7月版，第106-109页。
【35】参见沈涓著：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年9月版，第138页。
【36】参见李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年11月修订版，第537-538页。
【37】参见万鄂湘主编：《<涉外民事关系法律适用法>条文理解与适用》，中国法制出版社2011年9月版。

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