• 法律图书馆

  • 新法规速递

  • 最密切联系原则与民法典的适用

    [ 林智明 ]——(2020-8-3) / 已阅1568次

    最密切联系原则与民法典的适用
    林智明

    [内容提要] 最密切联系原则是法律适用的本质理论,在实现对理论不自洽的符号化现象作内涵构造之后,其具有从国际私法到所有法律适用领域包括民法典适用的功能扩张优势。对涉外民事法律适用,可以通过加法原则、重力公式、质与量结合分析的方法确定最密切联系地法就是最多或最重要联系地法;对国内民事法律适用,则通过涵摄、等置、比较等方法确定最密切联系法律就是最匹配或最类似联系法。民法典总则的制定应秉持民事法律适用的整体主义视角,设置最后一章对民事法律适用予以系统规定。
    [关 键 词] 最密切联系原则 民法典,法律适用,符号化
    [作者简介] 林智明,男,1976年生,广西大学民商法硕士,曾任广西壮族自治区防城港市中级法院民商事法官,现供职于深圳市宇宏投资集团审计合规部。

    黑格尔将国家的发展划分为三个阶段:“立法国”、“行政国”与“司法国”,[1]我国民法典的制定乃2010年建成中国特色社会主义法律体系的收官之作,可以说,在解决了“有法可依”的前提条件下,我国已基本走入了依法治国的“司法国”时代,法律适用问题将越来越成为法治的重心。对此,意大利法学家贝卡利亚早有洞见:“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提的逻辑必然结果”。[2]民法典等法律制定后如何进行法律适用无疑是关乎法治成败的重大论题。
    一、民法典适用的整体主义视角
    (一)法律适用在民法典总则编应占重要的一席之地
    德国的法之适用理论是相当博大精深的,[3]但或许是对“前理
    解”等方法论过度讨论而缺乏实用主义的规则构建,在潘德克顿法学体系中没有形成一席之地。《德国民法典》及其后继者,把总则定位为“民事权利(或法律关系)的一般规定”,其中包括权利主体(人)、权利客体(物)、权利变动(法律行为、期间与时效)、权利的行使与保护等内容,[4]缺失了法律适用的基本视角。
    随着现代生活越来越广泛复杂,法典内容也日益庞大,在纵横交错的“法的丛林”中找法的问题不断凸显,法律适用问题才受到理论界的关注。在我国民法学界,各类民法学教科书普遍谈到“民法的适用”但内容大都不过是民法适用的时间、空间及对人效力。即便稍涉及到法律适用,现有的研究都是在法律规范冲突的框架下,将法律适用作为法律规范冲突的解决机制进行讨论的。[5]这反映到民法典总则编纂中,法律适用内容十分单薄,缺乏在“司法国”背景下法律适用相对应于立法的应有的重要地位。在各类民法典总则建议稿中,民法的适用都不具有体系地位,例如王利明教授认为民法典总则结构包括:第一章一般规定,第二章自然人,第三章法人,第四章合伙,第五章民事权利客体,第六章法律行为,第七章代理,第八章诉讼时效,第九章期间与期日。第十章民事权利的行使和保护;[6]梁慧星教授认为共设八章,依次为:第一章基本原则,第二章自然人,第三章法人、非法人团体,第四章权利客体,第五章法律行为,第六章代理,第七章消灭时效,第八章期日、期间;[7]孙宪忠教授则认为设立十章:第一章一般规定,第二章自然人,第三章法人,第四章其他组织,第五章民事权利,第六章法律行为,第七章代理,第八章时效,第九章民事权利的行使及保护,第十章附则。[8]等等。韩松教授一语概括指出,学界提出的民法典总则的结构基本是相同的,都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。[9]潘德克顿体系固有缺陷依然制约着我国民法典总则编的制定。值得注意的是,孙宪忠教授的建议稿列“第一章一般规定”,其中把“法律适用一般规则”当成独立的“节”,但在内容上不过法律渊源、法院不得拒绝处理法律纠纷、溯及力、普通法与特别法关系及适用范围廖廖数条,不仅不能满足解决法律冲突和进行民法解释的需要,而且作为总则其具有两个明显缺陷:一是作为总则性规定没有涵盖作为民法典最后一章即第八章《涉外民事关系法律适用法》的抽象条款或原则;二是存在逻辑矛盾,与《涉外民事关系法律适用法》作为民法典最后一章地位相反“法律适用一般规则”作为民法典总则的第一章的第二节,没有自始至终贯彻先有立法后有司法即法律适用的逻辑顺序。
    笔者认为,适应司法日益成为法治重心的需要,民法典总则编应设置最后一章“法律适用”系统地规范民法典的法律适用问题。
    (二)民法典适用的整体主义视角
    在法律适用上我国法学界出现了少数的先锋观点:胡建淼教授提出了“法律适用学”的体系与框架,[10]张青波博士努力推介德国博大精深的法之适用理论,[11]朱政博士作了构建中国法律适用理论的尝试,[12]童兆洪教授甚至建议制定专门的《法律适用法》,认为该法应当完整地包括国内法的适用规则、涉外法律关系的适用规则和国际法的适用规则。[13]在民法学界,马俊驹、余延满主编的《民法原论》在理论体系上将“民法适用”设立为最后一编,内容包括了“涉外民事关系的法律适用”,[14]黄明耀博士系统地研究了“民法适用基本问题”。[15]这些先锋观点都代表了从整体上系统研究与规制民法适用甚至法律适用的理论动向。
    整体主义意味理论的整齐划一。但目前国内法律适用与涉外法律适用虽然在解决法律冲突方面具有相类似的地方且也是理论统一的重要基础,但法律适用的理论研究都局限在外国法律适用理论推荐而在法哲学上浓墨着彩,至今呈国外国内板块分离状态。其实,从完整处理一个涉外民事案件的角度,先解决涉外法律适用确定准据法的国别地域指向后,即转化为某国的国内案件适用该国国内法律适用规则来最终确定调整案件纠纷的准据法,涉外法律适用比国内法律适用不过多一个国别法指定程序而已,因此涉外法律适用与国内法律适用是一个完整的法律适用流程,需要构建统一的有效地联结与抽象涉外法律适用与国内法律适用的理论原则。在这个意义上,笔者发现,最密切联系原则作为法律适用理论原则具有根本与统一的意义。[16]
    二、最密切联系原则的内涵构造与功能扩张
    (一)最密切联系原则符号化之评判
    从历史逻辑角度检视,最密切联系原则虽在国际私法获得鼎盛发展但至今都没有明确的理论内涵成为一种符号化现象,也有学者称之为法律印象主义。[17]19世纪末,英国学者威斯特莱克(Westlake)在最初提出这一类似概念“最真实联系(the most real connection)”时就语焉不祥,用后来1963年美国学者里斯(Reese)对”贝科克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson)”的评论来说,这一类似概念或意在表明,只有与某个特定问题有关的联系因素才应当在决定法律适用问题时被考虑。[18]其后,1954年美国纽约州法官富德(Fuld)在审理“奥廷诉奥廷案(Auten v. Auten)”提出了“重力中心地(center of gravity)”及“关系聚集地(grouping of contacts)”的概念,意表述且也在该案判决中运用了加法的量性分析方法但也没有作为理论内涵加以明确。1963年美国学者里斯(Reese)对“贝科克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson)”的评论提出“最强大利益(the strongest interest)似意指不同联结点间的质及重要程度的对比但也没有具体明确更没有理论化。邓正来教授认为,最密切联系原则直接来源于富德(Fuld),他在审理“奥廷诉奥廷案(Auten v. Auten)”还明确使用了“最密切连接(the most significant contacts)概念,这直接为里斯(Reese)在美国《第二次冲突法重述》中适用并提出“最重要联系说”(The Doctrine of the Most Significant Relatinship)。[19]在美国《第二次冲突法重述》第6条提出了法律选择应考虑的七项因素及原则但该条没有包括最密切联系的内容,只是在第145条规定:“侵权问题中当事人的权利义务,根据第6条所述的原则,由与该事件和当事人有着最密切联系的那个州的地方法来决定”,我国国际私法学界普遍认为该第6条就是适用最密切联系原则的规则。虽如此,美国《第二次冲突法重述》最密切联系立法与适用规则分离的立法例却为“最密切联系”符号化创造了契机,之后的各国国际私法立法以及国际条约都简单地采用美国《第二次冲突法重述》第145条“最密切联系地”或“最密切联系法”的措辞,而把第6条抛之脑后。如1979年奥地利新国际私法在总则的第1条中开宗明义地指出:与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判; 1989年瑞士新国际私法第15条规定:“(1)如果从全部情况来看,案件显然与本法所指定的法律仅有很松散的联系,而与另一法律却有密切得多的联系,本法所指定的法律即例外地不予适用;(2)前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用”;1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第3款规定:“作为例外,如果根据整个情况,……合同明显地与本条第1或第2款应适用于合同的法律以外的另一法律有更密切的联系,则合同受该另一法律的管辖。”等等,直到我国2010年《涉外民事关系法律适用法》的规定,缺乏明确实质内涵的最密切联系原则广泛符号化。
    对此,美国学者柯里在1963年对“贝科克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson)”的评论就加以严厉的批评,认为“重力中心地”、“关系聚集地”、“最密切联系地”理论不过是主观臆断的产物,是一种时髦话语,毫无意义。[20]艾伦茨维格教授认为是“空洞的规则”、“绝望的方案”。[21]我国也有学者评论其缺乏可操作性,必然带来适用结果的不确定性与不可预见性。[22]尽管符号化的最密切联系原则以一种抽象的框架容纳了利益分析、后果损害比较等诸家学说平息了美国冲突法革命取得在美国《第二次冲突法重述》的理论话语权,并迅速全球化在各国国际私法立法占据了理论优势地位,其框架逻辑却与此种理论垄断产生诸多矛盾:其一,无法包容意思自治原则。虽然最密切联系原则被推崇为国际私法的法律适用的理论原则,但学界一直对至少在合同法领域意思自治原则优先适用、最密切联系原则仅在当事人无选择法律合意的范围内作用时而不见。从我国《涉外民事关系法律适用法》规定看,意思自治才是国际私法首要原则,最密切联系原则为次之原则,两者呈先后并列关系。最密切联系原则如何能包容涵盖意思自治原则无疑是其成为国际私法最根本理论指导原则需要深度解释的理论基础;其二,在立法上与复合准据法形成逻辑矛盾。根据最密切联系原则,涉外案件的准据法应该适用德沃金的“唯一正解”说,即应该是唯一不能有二解的。但美国冲突法革命引致的当代国际私法冲突规范软化潮流出现了复合准据法现象,不仅出现了重叠性冲突规范,更产生了大量旨在实施国际协调的选择性冲突规范,导致涉外案件的法律适用存在“二解”“多解”的现象,最密切联系原则很难有效地解释这些选择性冲突规范的的理论正当性;其三,最密切联系原则与特征履行说混为一谈。我国国际私法学界普遍认为合同领域的特征履行说就是最密切联系原则的具体化,这基本形成了无人质疑的公理。但这怎么会是一致呢?最密切联系原则的适用需要考虑涉外案件方方面面的因素及考察所有的联结点,特征履行说仅仅考虑特征履行一方的显著地位,在方法论上就各自不同,最密切联系原则是最密切联系原则,特征履行说是特征履行说,两者不能抹杀区别混为一谈。始作俑者乃1989年瑞士新国际私法规定合同领域的特征履行说同时又采用最密切联系原则理论,但国际私法学界对此缺乏分析阐释,构成对1989年瑞士新国际私法规定的简单误读。可见,符号化的最密切联系原则缺乏应有的本质内涵,目前的理论形态很难对国际私法诸多立法及司法现象形成一致有效的、逻辑统一的理论自洽。
    (二)最密切联系原则的内涵构造
    上述研究表明,最密切联系原则内涵的解析首先要采取历史回溯的方法,重拾美国《第二次冲突法重述》第6条的原则规定,回到美国冲突法革命甚至更早的起源时代作历史分析。学界大都认为最密切联系原则起源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”,且不是简单的“翻版”而且否定之否定的新发展。“法律关系本座说”的基本思想是每个法律关系都应与一定的地域有最终的联系且归属该地法律所支配,萨维尼认为法制度显示了“有机的性质”即“在成分生机勃勃的关联中,也在关联持续发展中”,[23]这是朴素的普通联系的法哲学思想,一方面其具有公理的规律性意义,另一方面有体现了抽象性的普遍主义倾向。美国冲突法革命在批判既得权学说的同时,将国际私法带进了实用主义与现实主义路线。法律关系从孤立的形而上学中被放置到存在国家间平行结构的国际社会现实中加以考量,置身存在法律冲突、利益冲突、选购法院的国家交往框架中,仅从法律关系性质本身推导国际私法体系就显得过于简单及片面。美国冲突法革命的突破性成就就是跨越了法律关系的狭隘的抽象性视域从国家管理涉外法律关系等多个角度全方位地综合地考虑法律选择的因素以构建新的冲突法理论。这条实用-现实主义路线的代表性成果有利弗拉尔(Robert A. Leflar)的“影响法律选择的五点考虑”,冯•梅伦(Von Mehren)和特劳特曼(Trautman)的指导法院五原则,还包括里斯(Reese)的十项基本原则及其体现的美国《第二次冲突法重述》第6条的七原则。[24]故考量最密切联系原则首先就是坚持美国冲突法革命的实用-现实主义的方法论,从涉外民商事法律关系赖以发生的存在法律冲突、利益冲突及国家管理的国家间平行结构的国际社会中来综合考虑最密切联系原则的本质内涵。美国冲突法催生的最密切联系原则首先就是一种整体主义的全方位的综合分析视角,这意味法律选择要考量所有的关系、因素及联结点而不再仅仅局限在法律关系本身。
    其次要考察最密切联系原则的生成历程:我们发现每一次概念的提出及对判决的影响都是内涵的赋予。如前所述,威斯特莱克(Westlake)在最初提出这一类似概念“最真实联系(the most real connection)不过是萨维尼涉外法律关系最终都归属某地法律支配思想的继承但他首先采用了比较的方法赋予了最密切联系原则应有的形式。最密切联系的形成需要对联结点形成的各种联系加以分析比较才能得出,因此,比较法的视角是最密切联系原则的第二层分析视角。之后美国纽约州终审法院在“鲁宾诉伊尔维信托公司案(Rubin v. Irving Trust Co.)”提出了“重心理论”认为由于该案中的死者住所地、合同履行地、遗产管理地均在纽约州,佛罗里达州仅为合同缔结地,因此该案的“重心”在纽约州,该州“与争议事项具有最重要的联系”,纽约州的法律适用于该案,[25]该案采用联结因素加法原则,以最多联结点分布地为最密切联系地。1954年富德(Fuld)在审理“奥廷诉奥廷案(Auten v. Auten)”提出了“重力中心地(center of gravity)”及“关系聚集地(grouping of contacts)”的概念,再次明确使用加法原则。因此加法原则形成的“最多”联系是最密切联系原则的本质构成。但其后在1967年的“克里斯顿遗产案”( Matter of Crichton)、1969年的“图克诉洛佩兹案”(Tooker v. Lopez),简单计算连结点的“重心理论”被抛弃,确立了政府利益分析方法,此时法律关系之外的因素被考量并对案件判决发挥更加重要的影响,这些原则的运用属于价值比较分析,与加法原则量的分析构成了质的对比。最后,里斯(Reese)集美国冲突法革命百家学说之大成在美国《第二次冲突法重述》中适用并提出“最重要联系说” (The Doctrine of the Most Significant Relationship),其中“Significant”“重要”是原则价值衡量的方法,“最重要”即是价值权衡与原则比较的结果,至此,最密切联系原则终于实现了从量的积累到质的飞跃。
    综而言之,最密切联系原则的内涵具有整体主义及比较分析的视角,以联结点量的加法原则与法律选择因素与原则的价值衡量为基本维度,可以确切地加以界定为“最多”或“最重要”联系原则。
    (三)最密切联系原则的功能扩张
    如上述,在萨维尼“法律关系本座说”的最初原型那里,最密切联系原则就被赋予了一种抽象主义的公理:某一法律关系必然与一定地域的法有最终的联系并受其支配。由于萨维尼站在普遍主义的科学立场,因此此一公理不仅适用于涉外法律关系,甚至适用于所有法律关系包括国内法律关系。也就是说,最密切联系原则不仅可适用于涉外案件也可适用于国内案件,不仅适用于涉外案件的国别法选择环节也适用于选择国别法后的该国别法适用环节。最密切联系原则是法律适用的本质理论与方法。这从一些学者的论述中可得以印证。德国法学家科殷就认为“完整的法律规则把某一种特定的、作为类型明确规定的事实与某一种法律后果联系起来”,[26]季卫东教授也认为:“现代法典主要是把一定行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题构成的”,[27]美国法学家波斯纳认为:“法官最好是将他们的工作理解为:在每一案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果”,[28]陈金钊教授认为“通过法理论证,法官们可以进行比较与鉴别,从各种解释中找出最好的答案”,[29]米勒也说过:“法律客户很少关心这个案件是否‘漂亮’!他所希望的只是如何依据他可能获得的最佳条款来解决案件”,[30]沈宗灵教授认为:“在我国历史上还有‘比附援用’、‘类举’、‘比引’等名称,他的基本含义是指,执法、司法机关在处理案件时,对法律上没有明文规定的,可以在一定条件下比照适用最类似的法律条文进行处理”,[31]等等。如果用数学上的映射规则来表述的话,法律适用过程就是从法律关系集到法律条文集即法典的一个单射过程,映射的规则f就是最密切联系原则。在这个映射平台上,法律适用就是适用与案件或讲法律关系最相匹配的法条,或在法律没有明确规定时类推适用最类似法条的过程。在国内法律适用案件或环节,最密切联系原则就是“最匹配”或“最类似”联系原则。
    最密切联系原则缘何可以成为国际私法的基本理论原则?又凭何可以扩张成法律适用的本质理论?这在符号化的形式而上学中是缺乏深度理论洞见的,这归咎于在萨维尼实现国际私法理论180度转变将法律适用建立在法律关系分析之上之后后世的国际私法学者就把抓住法律效力的冲突法最初理论——法则区别说从理论田野中完全地彻底荒废了。之所以形成最密切联系原则,还要从法律效力的原点作根本的解释。国家颁布的法律不同于一般的规则,其具有属地属人效力,要对国境内的人事物及境外的国民产生强制约束力与调整力以形成法律秩序。正是法律效力把一定法律与法律关系联系起来,最密切联系原则才具有可能,也正是建筑在法律效力基础上,最密切联系原则方具备成为法律适用理论原则的最根本的内质。
    三、最密切联系原则的适用模型
    (一)涉外法律适用模型
    经历美国冲突法革命洗礼后,世界各国纷纷采纳应用最密切联系原则制定新的国际私法立法。但检验一下美国冲突法革命对后世立法的影响结果,我们发现“最密切联系地法”广泛弥漫依旧还是作地域甚至法律体系指定,传统冲突法仅作“管辖权”指定不顾法律选择适用后果形成的僵硬的“盲眼规则”的现象似乎没有得到改变。笔者认为,作为抽象立法,成文法国家的国际私法的制定不可能估计到具体的涉外法律关系会牵涉到哪些国家、也不可能对世界各国的法律进行大数据的分析对比,较好法的选择以及结果定向事实只有在非成文法国家的司法实践以及成文法国家的法官自由裁量范围内才得以实行,国际私法的成文化必须确保法规可以反复适用的抽象性因而只能将法律适用先交给一定的地域和国家的法律体系支配,法律适用的适当性公正性等问题只能在地域选择之后国内法律适用程序中运用结果定向、政策分析、利益衡量、公共秩序等方法与制度来加以矫正并最终确定准据法。法哲学家施塔姆勒说:“一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适用整个法典,”[32]为寻找到准据法,国际私法成文立法只能先将法律选择指向某一地域的法律体系或该地域的某一法典。涉外法律适用中运用最密切联系原则的主要标准就是“最多”与“最主要”联系地法原则,模型包括:
    1、加法原则的适用
    这方法在美国冲突法革命中主要由纽约州终审法院在“鲁宾诉伊尔维信托公司案(Rubin v. Irving Trust Co.)”、“奥廷诉奥廷案(Auten v. Auten)”等案件较先适用。在一般的涉外案件中,没有哪国哪地的特殊政策或法律目的或特别利益要特别加以实施保护,即不导致价值原则适用的场合,运用加法原则计算“关系聚集地”,以联结点聚集最多的地方为“最密切联系地”是较为科学合理的。
    例如,瑞典人傅某与英国人阮某均住在中国东兴,在中国东兴签订借款合同,傅某向阮某借款人民币40万在中国东兴投资经营餐厅,双方用中文签有《借条》,因还款纠纷起诉到中国东兴法院。本案当事人没有约定法律适用,法院依法适用最密切联系地法。本案仅双方当事人的国籍与英国、瑞典发生联系,更多的联结点如双方居所、合同缔结地与做成文字与货币计算方式、投资地均密集在中国东兴,因此,中国东兴就是案件的最密切联系地法,法院遂适用中国民法有关规定。
    2、重力公式的适用
    当涉外案件出现某些特别政策或利益的时候,就涉及原则的冲突与权衡适用。在国家间平行结构的国际社会中,涉及法律选择须加以考量的因素要涉及这几个方面:(1)涉外民商事关系本身,包括主体、客体、标的物、法律事实,当事人住所、国籍、意思表示等因素,由此推导出来的主要原则包括意思自治、公正等正当期望等。正是对意思自治的这个包容,使得最密切联系原则理论解释力遍及意思自治也才实现体系的统一。在私法领域,意思自治是影响法律实现的最重要因素,因此在合同等领域意思自治原则得以优先维护;(2)所涉及国家之间关系,这方面的原则由利益冲突、法律秩序、选购法院与判决一致等;(3)国家对涉外民商法律关系的管理,包括特定政策、直接适用法等;(4)法律规则的冲突关系,推导出来的原则主要是法律的目的、特定法律领域的政策、较好的法律、法律可预见性等;(5)司法层面,这方面的原则包括方便法院、选购法院、司法便利、判决公正性等。例如美国《第二次冲突法重述》第6条第二款规定选择应适用法律的有关因素包括:“(1)州际和国际制度的需要;(2)法院地的有关政策;(3)在决定特别问题时,其他有利益州的有关政策及其相应利益;(4)公正期望的保护;(5)构成特别法律领域的基本政策;(6)结果的确定性、可预见性和统一性;(7)法律易于认定和适用”。[33]这些原则及因素是不分先后适用的,根据具体案件的情况确定重要程度加以衡量适用。
    就原则的冲突与适用,英国学者阿列克西(Robert Alexy)作了深入的研究,提出著名的“重力公式”,笔者认为可以在涉外法律选择中对“重力中心地”加以具体操作化。以下加以简单的介绍。[34]
    阿列克西认为可通过估计衡量的方法对原则的受侵害程度加以“轻、中、重”不同程度可以用“1,2,3”这样的算数来赋值,对两个冲突的原则P1与P2,用I表示受到损害,“IP1C”表示原则P1在C案中受到的损害。同样,用W表示被满足,“WP2C”表示原则P2在C案中得到满足。为实行计算,先将“WP2C”修正为“IP2C”。然后根据受侵害程度加以“轻、中、重”不同程度对“IP1C”、 “WP2C”进行运算,得出以下公式:
    (1)差公式。用数学公式表示为:G1,2=I1-I2。具体运算有九种结果,存在P1>P2,P2>P1,P1=P2三种情况;
    (2)商公式。用数学公式表示为:G1,2=I1/I2。具体运算也有九种结果,存在P1>P2,P2>P1,P1=P2三种情况;
    根据以上运算结果,在P1>P2,P2>P1的场合是可以决定原则的适用的,可以依照适用P1或P1原则选择对应的联结点,适用该联结点所在的地域法,该法就是该案的最密切联系地法。在P1=P2的场合,两个原则同等重要,这对国际私法立法的影响是,如果两个原则都需要适用则制定重叠性冲突规范,如果不需要同时适用则制定选择性冲突规范。通过阿列克西的重力中心的衡量公式,最密切联系原则得以较完满地对选择性冲突规范作包容性解释。
    例如,越南某公司为投资兴建越南某国家项目与中国防城港某贸易公司、中国徐州某锅炉厂签订合同,约定越南公司向防城港公司向购买锅炉指定由徐州厂供货,防城港公司与徐州厂另签订购买锅炉合同。后防城港公司与徐州厂发生争议,徐州厂起诉要求解除其与防城港公司签订的购买合同,就是否追加越南公司为第三人发生诉讼争议。本案法律适用涉及到特别利益与政策,中国方面要保护国有企业不导致破产,越南方面要扶持国家项目,发生了利益冲突。笔者运用重力公式予以分析,若解除防城港公司与徐州厂的购买锅炉合同徐州公司经济利益就得到保护,不解除则虽损害其经济利益有破产危险但也不会因终止一项交易就必然发生破产,故评估徐州锅炉厂受损害程度为“轻”赋值1;如不追加越南公司为第三人就解除锅炉购买合同,越南公司得不到锅炉,其投资的越南国家项目就会失败,损害程度为“重”赋值为3。利用差或商公式,都得出保护越南国家项目利益比保护国有企业免于破产要重要,因此应追加越南方作为第三人以全面查明案件事实、综合保护涉案各方的合法权益。
    3、质与量结合分析法
    在“鲁宾案”、“奥廷案”运用计算联结点聚集的加法原则之后,美国纽约州在后来的案件中认为其过于机械简单而予以抛弃。我国学界也有观点认为不能片面重视“联结点的数量”认为“联结点的质量及重要程度”也很重要。[35]李双元教授提到1954年Assunzione案,一法国商人租用意大利船舶从敦刻尔克装运谷物去威尼斯而发生合同争议,虽合同与法国及意大利有联系,但法院从联结点的本质意义上认为租船人在那不勒斯用意大利货币支付运费与滞期费才有决定意义,因而适用意大利法。[36]我国最高法院在2010年《涉外民事关系法律适用法》颁行后也推崇质与量结合分析法。[37]笔者认为,在以下两种场合需要运用质与量结合分析法:
    (1)联结点之间对涉外法律关系的重要程度有明显差别。这时候先运用加法原则计算联结点密切情况,再对联结点分布的各情况运用重力公式对重要程度加以评估、赋值及运算。
    (2)冲突原则同等重要。即前述计算后发生P1=P2,在司法过程中遇到这种情况时,再运用加法原则,计算P1、P2各指向法域法的联结点密集情况,以联结点最密集者为最密切联系地法。
    (二)国内法律适用模型
    在选择地域或国别法之后,涉外法律适用就转化为国内法律适用,在这环节涉外案件与国内案件的法律适用就大体相同了。国内法律适用模型,从法律逻辑上讲主要是“司法三段论”的流程。[38]尽管法理学界对法律适用以及法律发现作了不少的研究,但在法律漏洞填补方面做了过多的努力,司法三段论的地位至今难以撼动。在中国特色社会主义法律体系建成特别是民法典编纂完毕之后,法律的漏洞造成的疑难案件毕竟只会是少数。
    根据司法三段论,法律规则都是由行为模式与构成S以及法律后果T构成的,该规则P可表述为“如果实现事实构成S,则后果T”,事实构成S的要件为m1,m2,m3…mn。对案件C,如果其事实组成完全具备m1,m2,m3…mn,即C映射向S,则C适用T后果。与案件C事实构成最匹配联系的是事实构成S,因此,案件C的最密切联系法就是规则P。在缺乏相应法律规定的场合则适用类推原则。对案件C,如果其事实组成具备m1,m2,m3…mn-1,k, 那么其与事实构成S的要件m1,m2,m3…mn最类似,则即C映射向S,C也适用T后果,从而规则
    P就适用于C案。

    总共3页  1 [2] [3]

      下一页

    ==========================================

    免责声明:
    声明:本论文由《法律图书馆》网站收藏,
    仅供学术研究参考使用,
    版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。

    ==========================================

    论文分类

    A 法学理论

    C 国家法、宪法

    E 行政法

    F 刑法

    H 民法

    I 商法

    J 经济法

    N 诉讼法

    S 司法制度

    T 国际法


    Copyright © 1999-2019 杭州法图网络科技有限公司

    浙ICP备10202533号-1

    浙公网安备 33010502000828号