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    [ 卢庆波律师 ]——(2020-6-25) / 已阅1592次

    中外合资经营企业依照《公司法》变革组织形式后,中小股东有何对策?(上)

    作者:卢庆波律师
    单位:广东广信君达律师事务所(东莞办公室)
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    前言:《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布,并将于2020年1月1日起施行,而《中华人民共和国中外合资经营企业法》(下称中外合资经营企业法)、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》(下称公司法)、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。《中外合资经营企业法》的组织形式与《公司法》的组织形式差别巨大,尤其是对中小股东而言,权利的变化更是十分明显。本文以举例说明。
    案例:A公司是一家成立于2005年的中外合资经营企业,中方两股东分别是B与C,其中B占股35%,C占股25%,外方股东D占股40%。经营管理团队由C管理。各方在中外合资合同和章程中约定:C委派3名董事,并指定一人担任董事长,另指派一人担任总经理;B委派2名董事;D委派4名董事,并指定一名担任副董事长。
    本文以以上案例为引子,探讨《中外合资经营企业法》与《公司法》的组织形式之差异,掌控管理权的中小股东依照《公司法》变革组织形式后如何更好地衔接,使到自身的地位和权利尽可能维持不变。

    关键词:中外合资经营企业法 外资企业法 公司法 股东 组织形式

    正文
    一、《外资投资企业法》《外商投资法实施条例》2020年1月1日实施后,中外合资企业将按公司法规定的组织形式设置。那么,适用《公司法》后,中外合资企业组织形式有何变化?

    (一)组织形式比原来增设了股东会和监事会。中外合资有限公司原来的治理架构是董事会、经理变化为:股东会、董事会、监事会、经理(层),简称三会一层。总的变化是增设了股东会和监事会。(公司法也对小型企业规定可不设董事会,只设执行董事;可不设监事会,只设监事。在此不讨论该情形)

    (二)股东会的职权变化:代替了原董事会大部分职权。
    依据公司法第三十六条的规定,股东会成为公司的最高权力机构。股东会行使下列职权:
    (一)决定公司的经营方针和投资计划;
    (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
    (三)审议批准董事会的报告;
    (四)审议批准监事会或者监事的报告;
    (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
    (八)对发行公司债券作出决议;
    (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
    (十)修改公司章程;
    (十一)公司章程规定的其他职权。
    对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
    第一,请注意股东会职权的第(二)点:“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;”也即是说:
    董事由股东会选举产生,不再由合营各方委派。
    第二,请注意股东会职权的第(五)(六)(七)(九)(十)点:“(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;”也即是说:
    这些原来属于董事会的职权,已收归股东会行使了。

    (三)董事会的职权变化、董事的产生变化、董事长的职权变化:
    1、董事会:不再是最高权力机构,而降格为股东会的执行机构。
    董事会的职权来自公司法第四十六条,董事会对股东会负责,行使下列职权:
    (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
    (二)执行股东会的决议;
    (三)决定公司的经营计划和投资方案;
    (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
    (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
    (八)决定公司内部管理机构的设置;
    (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
    (十)制定公司的基本管理制度;
    (十一)公司章程规定的其他职权。

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