[ 卢庆波律师 ]——(2020-6-25) / 已阅5080次

中外合资经营企业依照《公司法》变革组织形式后，中小股东有何对策？（上）

作者：卢庆波律师
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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前言：《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布，并将于2020年1月1日起施行，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称中外合资经营企业法）、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》（下称公司法）、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。《中外合资经营企业法》的组织形式与《公司法》的组织形式差别巨大，尤其是对中小股东而言，权利的变化更是十分明显。本文以举例说明。
案例：A公司是一家成立于2005年的中外合资经营企业，中方两股东分别是B与C，其中B占股35%，C占股25%，外方股东D占股40%。经营管理团队由C管理。各方在中外合资合同和章程中约定：C委派3名董事，并指定一人担任董事长，另指派一人担任总经理；B委派2名董事；D委派4名董事，并指定一名担任副董事长。
本文以以上案例为引子，探讨《中外合资经营企业法》与《公司法》的组织形式之差异，掌控管理权的中小股东依照《公司法》变革组织形式后如何更好地衔接，使到自身的地位和权利尽可能维持不变。

关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 公司法 股东 组织形式

正文
一、《外资投资企业法》《外商投资法实施条例》2020年1月1日实施后，中外合资企业将按公司法规定的组织形式设置。那么，适用《公司法》后，中外合资企业组织形式有何变化？

（一）组织形式比原来增设了股东会和监事会。中外合资有限公司原来的治理架构是董事会、经理变化为：股东会、董事会、监事会、经理（层），简称三会一层。总的变化是增设了股东会和监事会。（公司法也对小型企业规定可不设董事会，只设执行董事；可不设监事会，只设监事。在此不讨论该情形）

（二）股东会的职权变化：代替了原董事会大部分职权。
依据公司法第三十六条的规定，股东会成为公司的最高权力机构。股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
第一，请注意股东会职权的第（二）点：“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”也即是说：
董事由股东会选举产生，不再由合营各方委派。
第二，请注意股东会职权的第（五）（六）（七）（九）（十）点：“（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；”也即是说：
这些原来属于董事会的职权，已收归股东会行使了。

（三）董事会的职权变化、董事的产生变化、董事长的职权变化：
1、董事会：不再是最高权力机构，而降格为股东会的执行机构。
董事会的职权来自公司法第四十六条，董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程规定的其他职权。

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