[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已阅11272次

如果一定要将这样的问题，放在法官释法范畴解决，就要放任法律被过度解释或不正确适用，产生破坏法治和法律权威后果的风险。不但法官释法不能解决立法解释和司法解释范畴的问题，而且法官释法和司法解释都不能解决立法和修法范畴的问题，立法机关也不应该将立法和修法问题放在解释的范畴解决。一句话，“解释”不能“过度”。
（二） 司法解释构成要件的规范意义
《立法法》第一百零四条第一款规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。
按照司法解释构成要件理解，这一款的规定存在不足。“具体应用法律的解释”规范的前提特征不明显。任何一个法律适用，均属于“具体应用法律”的情形。两高显然没有就任何一个“具体应用法律”情形均作出解释的必要。《立法法》宜突出“法律适用冲突”的情形，即：最高人民法院、最高人民检察院就法律适用冲突作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。同时，该款后半部分也宜修改为：遇有法律意志冲突或法律意志模糊、无法可依时，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出修改、制定有关法律的议案。这样就进一步界定了司法解释与立法解释和修改法律、立法的边界，将后者从司法解释的范畴全部移走。这是司法解释构成要件的规范意义。
（三）司法解释构成要件的理论意义
关于法律续造。“法律续造只是在成文法存在漏洞的有限范围内对法律进行的创造性解释和发展”。 这一观点可以消弥司法解释侵蚀立法权的现实问题，因为肯定司法解释可以创造性解释和发展，就基本不存在越权或侵蚀立法权的问题。但是，本质是赋予或承认司法机关立法权（补充性），与国家的根本政治制度不符；同时没有识别司法解释的基本特征，存在缺陷和不足。
还有观点认为，对于法律在执行过程中出现的各种法律适用问题，全国人大常委会均有权进行解释。在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下，针对司法审判中出现的法律适用问题，最高人民法院有权作出司法解释。 该观点具备逻辑周延性，采用非此即彼的实务应对策略，操作性很强，而且同样免于界定司法解释与立法解释的边界，消弥越权或越界的实际问题。不过，法律适用问题全国人大常委会强烈解释的条件并不充分，大量的适用问题还是发生在司法领域。允许司法机关一定程度上行使立法权，没有司法解释和立法解释的清晰定位，触及根本政治制度和司法机关的宪法地位，是其基本缺陷。
有观点认为，司法解释要在法律与立法解释所明确的法律框架内针对个案作出具体解释。 有观点认为，抽象性司法解释无法脱离“立法行为”的质疑。 笔者认为，抽象性司法解释未必就是立法，要具体分析其内容解释了什么。司法解释适宜具体化，但并非其与立法解释的明确区分，也不是司法解释与法律适用的根本区分。因此，在理论上，提出“法律适用冲突”的概念十分必要。
有观点认为，从理论上和立法上，司法解释都不应具有创制性和普遍约束力。 这一观点符合我国现行法和司法机关的宪法地位。但是，只有抓住法律适用冲突才能根本解决司法解释边界问题，从而限缩司法解释活动。另外，提出法律适用冲突，可以有效解决司法解释效力问题。司法解释的约束力应该不同于法律，其约束的根本是“法律适用”，是法律适用机关必须遵守的适用规则；虽具有普遍性，但效力范围窄于被解释的法律。比如知假买假，司法解释只能解释有冲突的适用这一种情形，该条规定的其它情形（比如正常消费者）不属于司法解释的效力范畴。这是其约束力的基本特征。
有观点肯定司法解释的立法性质，认为：人民代表大会的立法职能在某种程度上也由行政机关和司法机关来分担，由行政机关分担的为行政立法，具体模式为行政法规、地方政府规章等；由司法机关分担的立法职能模式则只有一种，即司法解释，尤其是抽象司法解释。从这个逻辑上讲，司法解释的“立法化”并无不当，与我国的国家权力体系相吻合，与权力运行的实践相符合。 这是一种理论假想，与国家的现行法并不吻合。司法机关没有立法权显而易见。虽然，行政机关可以依法制定行政法规、政府规章等，但是立法机关从未授权司法机关制定立法性文件。因此，司法机关立法当然不当。司法解释只能解释适用冲突，不能解释法律意志冲突，更不要说创制法律。
有观点认为，司法解释立法化的原因之一是立法解释机关没有充分行使立法解释职权；另一个重要原因则是对立法解释与司法解释的划分界限模糊不清。 笔者认为，最根本的问题是我们没有立法解释与司法解释的根本区分。因此，界限模糊不清的问题是根本问题。在理论上，提出“法律适用冲突”这一特征两者界限模糊不清的问题便基本迎刃而解。法律适用冲突当然是司法解释的范畴，法律意志冲突自然是立法解释的范畴，两者的区分在理论上就会很清晰。
综上，司法解释构成要件，在规范意义上，可以精确《立法法》的相关规定。在理论上，对司法解释立法化以及围绕这一问题的诸多学界观点或构想均有很强的理论分析和研究价值。
七、 法官释法再认识
立法解释和司法解释范畴界定后，法官释法的范畴也随之清晰。法官释法不能界入立法解释和司法解释的范畴，必须视后两者为自身的禁区。法官释法原则上没有约束力。但是，学界有观点认为，应当将司法解释的主体从“二元一级”转为“一元多级”。即允许各级人民法院在审理具体案件时对遇到的法律适用问题做出解释，并在判决中说明解释的理由，而通过审级制度解决不同法院解释中存在的冲突。 这种构想回应了司法解释需求的广泛化，不过也打破了司法解释权由最高院集中行使的现行法模式。笔者认为，各级法院均有司法解释权，并且这种解释以判决的形式体现出来，从而遵守先例或上级法院的判例就成为必然，与判例法国家的判例制度非常近似，这当然有很多实际问题。除此之外，司法解释和法律适用将基本没有界分，法官释法和司法解释也将没有区分，不利于将司法中的典型问题集中起来特别解决。因此，提出“法律适用冲突”的概念，将“需要解释的”法律适用拿出来，适用特别机制专门化解，审级监督主要确保法律适用正确（非法律适用冲突的正确解决），应该是更符合现有法律制度框架和较为适合中国现有国情的司法运行模式。
八、结语
本文重点探讨立法解释和司法解释构成要件以及特定条件下法官释法转向司法解释和立法解释的必要性，形成以下观点和认识：
（一）法律意志冲突，冲突的双方均是法律，且法自身没有解决是立法解释的构成要件；法律适用冲突，冲突的双方均是法律的正确适用，且这一冲突既有司法解释没有解决，是司法解释构成要件。
（二）法官释法是没有冲突的法律适用。法律适用冲突和法律意志冲突适时转向司法解释和立法解释非常必要，这种机制是法治大厦不可缺少的组成部分。
（三）“法无解释不得适用”的既有认识或需打破。没有立法意志冲突，法律适用冲突的法律适用，就是法律适用，不需要解释当可适用。同时，也区分了立法解释与法律的立、改、废，得出立法解释存在的科学根据。
（四）按照这些认识，法官释法不能无限发挥，必须视立法解释和司法解释范畴为自身禁区，不属于本范畴的问题需另辟机制解决；司法解释必须克守法律适用冲突的范畴；没有法律意志冲突就不必启动立法解释。法律解释不能过度。这些范畴和限度的确立以避免不同权力的相互侵蚀、避免法治现状混乱促进法律的统一适用和法治的有效践行为最终归宿。
综上，立法解释排除法律意志冲突、司法解释排除法律适用冲突，两者均为法律正确适用提供必要条件。法官释法在立法解释和司法解释充分正确的基础上更容易正确和权威，产生良好的社会效果。三者的有机联系和各自功能价值的充分形成，对于法律的精确适用以及司法和整个国家法治状态的提升有重要意义。研究前两者的构成要件以及法官释法通向前两者的机制，从而确保三者各自的充实功能和相互间的正确联系状态也就极为重要。

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