[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已阅13899次

四、司法解释与法官释法的分合
法律如何适用的问题，广泛的说涵概各级法院所有案件的所有法律适用。但是，现行法只规定最高法有解释权。依据《中华人民共和国立法法》第一百零四条第三款规定，除最高人民法院以外的审判机关，包括各省高级人民法院以及中级法院和基层法院均不得作出具体应用法律的解释。按学界通常理解，无解释不得适用，问题的广泛性和权力的集中性非常矛盾，根本不能满足审判实务的要求。
笔者认为，法律如何适用的解释并不针对一切法律适用。没有冲突的法律适用，不需要解释。故，“法律如何适用”其实是“法律适用冲突”如何解决。按后者理解，问题的范畴大为压缩，相对集中的由最高审判机关出台司法解释较为合理。它禁止法律如何适用问题应对主体的多样性，从而有利于法律的统一适用和法制的统一。
但是，现行法并没有解决问题的广泛性和权力集中性之间的矛盾。虽然最高法统一解释科学，但是，“适用冲突”广泛分布于各级法院的各类案例之中。
所以，我们经常发现法官释法替代了司法解释。某个“适用冲突”，按说应由最高法出台司法解释加以规定，但是，法官在个案中通过充分的辩法析理，直接给出了判决。法官此处所解决的实际是“法律如何适用”的问题，本应该由最高院完成。当然，完成以后，虽然是对法律如何适用问题的解答，却不具有司法解释的地位，只对一案，不对它案产生普遍的约束力。即使成为典型案例广为人知，也只能是它案裁判的参考，不具有司法解释的效力。从而，这种冲突此案如此解决虽然合理，它案不如此解决也仍然不能说不对。
法官释法虽然有积极意义；但是，将本应该由司法解释完成的任务留给个案的承办法官加以解决，有很多弊端。略析如下：
第一、不够权威。法律适用产生冲突的时候，法官即使用尽浑身的解数，作出的裁判即使较为合理或正当，都难以彻底服众。即使其思路完全达到司法解释的水准，其在形式上仍然欠缺司法解释的权威。这种“适用冲突”依据现行法规定由最高院给出，对矛盾的双方以及案件的承办法官才不存在权威不足之忧。
第二、容易导致同案不同判。
法律适用一旦满足司法解释的构成要件，就意味着两种矛盾的结果都是现行法的正确适用。原则上，很难通过上诉或再审等救济渠道得以解决。二审改判的理由之一是法律适用错误。但是，在法律适用冲突中，并不存在法律适用错误。冲突任何一方，理论上均不会也不应当在二审中以“法律适用”错误为由予以改判。不同的法官不同的法院对这种冲突的解决可能认识不完全一致，就会导致同案不同判。比如知假买假，有的法院判决双倍赔偿，有的法院则不判。这就是法律适用冲突在不同法官和不同法院之间的表现差异。
第三、超越了法官的审判能力。法律适用冲突的解决，一般来讲，需要较高的法律适用水平才能胜任。理论上应当认为，是超越法律适用能力的更高位阶的法律思维。各级法院案件承办法官的能力要求，一般而言满足“法律适用能力”即可。将法律适用冲突的解决从一般法官那里拿出来，或者不作一般性的要求：有这个能力更好，没有也可是更为合理和务实的司法抉择。“拿出来”当然要由最高法的司法解释解决。法官判案将只需要依据法律，正确适用；或者，在遇到适用冲突时，援引司法解释作出裁判。在制度层面，不应该有更高的要求。因此，将法律适用冲突的解决留给个案的承办法官，超越了法官的能力或权限。
综上，法律适用冲突的广泛性与司法解释权力的集中性之间的矛盾，需要肯定集中的合理性，再肯定由法官释法转向司法解释之转换机制的必要性。在实务层面，法官释法问题上升到司法解释的问题必须具备一定的机制；个案的承办法官遇到法律适用冲突时，他如何将这一问题上升为司法解释问题求得权威和理想的结果必须解决机制问题。否则，法官释法和司法解释将没有实质边界，有也没有实质意义。它们之间将不存在自觉的分或合。为此，参考最高院《关于司法解释工作的规定》（法发【2007】12号），笔者建议：
第一、首先按照司法解释构成的三个要件正确的厘定是不是司法解释范畴的问题。如果是法律适用冲突，应当满足司法解释构成的三个要件。
第二、当法官认为自己审理的案件存在“法律适用冲突”时，应当提出满足司法解释构成三要件的论证形成寻求司法解释的请示报告。
第三、承办法官或合议庭应当通过所在法院逐级上报至最高人民法院。这一过程中，承办法官所在法院的上级法院应当对所提问题是否是司法解释范畴的问题进行审查。一旦确认是司法解释范畴的问题，没有直接回复的权力，必须转呈最高人民法院研究答复。这种审查，仍然是上文所述三个要件。只要满足司法解释构成三要件，就是“如何适用法律”的问题，应当由最高人民法院做出司法解释。
第四、案件当事人可以请求法官在审理期限内给出裁判；也可以请求中止案件的审理，等待司法解释出台后，再行裁判。当事人选择前者时，法官需要在法官释法的范畴运用自己的审判智慧给出裁判结果。这一结果与后来的司法解释意见不一致的，也不认为是错案，不得追究法官的任何责任。
法官在案件审理时，发现需要立法解释的问题可以按照同样的办法解决。如果是法律意志冲突，层报最高院转呈全国人大常委会作出立法解释。如果是地方性法规冲突，层报高级人民法院转呈地方人大常委会作出立法解释。
如上机制的设立，意味着法官在遇上法律适用冲突时有了另外的解决机制，即：获得层报最高院给予解释的权力；另一方面，其可以征求当事人的意见，是现时裁判，还是等待司法解释的请示结果。
创建这一机制，增加了法官解决法律适用冲突的渠道；同时，也完善了我国司法解释的体制，增进了裁判的统一性和权威性，从而增强法律适用的社会效果，避免由此引发的司法矛盾激化或尖锐。许多复杂疑难案件，可能就是一个“法律适用冲突”在里边，但是法官不去识别，也不按照现行法关于如何适用法律的问题由最高院解释的思路去解决；通常把这些问题放在承办法官的范畴，从审判智慧和法官释法的角度研究解决。这必然存在弊端和不足，不符合现行法的相关规定。故将司法解释问题从法官释法的范畴拿出去，建立通向司法解释的实务机制，非常必要。
在法官释法和司法解释以及立法解释之间搭建这样的沟通机制，将以前留给法官释法解决的诸多问题识别出来转而由司法解释和立法解释承担，当是回归正途。同时，根据法官所提申请数和最后司法解释、立法解释出台情况，对承办法官给予适当奖励，也不失为一种良好的激励机制。对于促进司法者崇尚法律，追求专业的职业精神，必大有裨益。如此以来，不少焦点案件会以暂新的面貌呈现在社会公众面前，案件矛盾将以更为理性和专业的司法模式得到化解，有望根本抛弃请示汇报等没有现行法依据损害审级独立的陋弊做法。
五、立法解释构成要件的规范和理论意义
（一）立法解释构成要件的规范意义
《立法法》第四十五条规定，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
该条第（一）项包含了法律意志冲突，但又不限于此，还隐含法律适用冲突、法无规定需要满足实际需要等情形，这些情形基本均可产生“法律的规定需要进一步明确具体含义”的问题。在规范意义上，这项规定并不能将立法解释与其它解释正确区分。比如，知假买假也可以认为法律规定的“消费者”，是否包括“知假买假”者，具体含义需要明确，从而属于该条规定的立法解释情形。实际上，法律适用冲突一旦解决，基本上也是“法律的规定”进一步明确了具体含义。比如，一旦司法解释作出适用《消费者权益保护法》的规定，该法“消费者”的含义即得以进一步明确。按照这样理解，所有司法解释基本可以同时是立法解释。可见，《立法法》对立法解释情形的规定失之过宽，没有提出“法律意志冲突”的基本特征。
基于立法解释构成要件分析，如果某个事项没有法律意志，属于立法的范畴；如果仅有一个法律意志，但是这一规定不合理，是法的修改或废除范畴；如果有两个以上的法律意志，且没有冲突，或者法自身已经做出了如何依法的安排，同样没有法律解释必要。因此，立法解释情形就是上文分析的构成三要件。按照立法解释构成要件分析，这一项规定需要进一步精确。
该条第（二）项“明确适用法律依据”涵概了相当一部份“法律适用冲突”，与司法解释也无法区分。法律制定后出现新的情况，如果无法可依，是立法的范畴；如果有法可依，但是法律规定冲突，且法自身没有解决，属于该条第一项情形。如果有法可以依，能否依这个法有不同意见，这些意见均正确，是司法解释范畴。因此，法律制定后出现新情况，要么是立法、司法解释的范畴；要么是法律意志冲突。后者又可以被第一项包容。故《立法法》对法律解释情形的规定可以合并为一项，即：法律意志冲突且法自身没有解决的，由全国人民代表大会常务委员会解释。
另外，《立法法》第五章规定了“适用与备案审查”。从立法解释构成要件分析，凡是依据本章能够解决的法律意志冲突，当无解释的必要。但是，有一个例外。该章第九十四条规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。既然都不能确定如何适用了，显然“法律意志”有矛盾或问题了。这一条其实是本文立法解释的典型情形。因为它符合法律意志冲突且冲突的双方均是法律，且法自身没有解决三要件。因此，这一条不必单列，也不必纳入裁决的范畴，就具体事例直接给出立法解释即可。
综上，基于立法解释构成要件，《立法法》第四十五条两项的规定都有修改完善的必要。这是立法解释构成要件的规范意义。
（二）立法解释构成要件的理论意义
1、立法解释与立法的区别
案例四：2000年4月19日第九届全国人大常委会第15次会议通过《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，解释成属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
《刑法》第九十三条关于什么是国家工作人员的定义中，列举了国家机关中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及受前者委托到非前者从事公务的人员这三类人员，还规定“以及其他依照法律规定从事公务的人员”。村民委员会中协助政府从事行政管理工作的人员，是否是国家工作人员，法律意志并无矛盾。并非有的法律规定是，有的法律规定为不是。因此，没有立法解释的必要。法律中的“以及”或者“其他”有一定含糊性，如果立法机关单独说明某一情形属于“以及”或者“其它”，属于“补充规定”，相当于立法。在案例四中，并非解释了什么，是补充了第四类“国家工作人员”，这一类与前三类性质一样，实质是由三类扩充为四类，也属于立法规定，不叫立法解释。因此，从形式上是全国人大常委会在刑法的规定需要进一步明确具体含义时行使法律解释权，但全国人大常委会如换用决定的形式加以规定也无不可。 原因就是这实质是法律规定，非对规定的解释。
既然也可，为什么全国人大常委会此处援引法律解释权作出规定？按照该文作者的观点：在立法权外赋予全国人大常委会专门的法律解释权可以比较有效便捷又权威地解决法律争议问题。 此处作者主要是回应“否定立法解释”之说。即：如果立法解释不能区别于立法（法律的立、改、废），我们就无法证明在立法的范围之外设立立法解释的必要性。 为了反驳这种观点，该文作者认为，此种情况下，立法解释因为其便捷而具有存在的必要性。
以本文观点审之，便捷性虽然有价值，但是立法解释与法律的立、改、废得以区分，显然是因为“法律意志冲突”这一核心特征，从而构成其存在的科学根据。因此，“可以证明”在立法的范围之外设立“立法解释”的必要性；同时，也不必以谋求便捷作为立法解释存在的基本根据。早就有学者指出“补充规定”属于立法的范畴，不具有法律解释的性质。 按照本文观点，补充规定在没有“法律意志冲突”的情况下作出，当然不具有法律解释的性质，结论完全相通。所以立法解释构成要件有如此诸多的理论意义。
案例五：1996年5月15日第八届全国人大常委会第19次会议通过《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》，确系法律制定后出现新的情况（香港回归），需要明确适用法律依据的情形。
笔者认为，如果《国籍法》与《香港特别行政区基本法》存在法律意志冲突，并且法自身没有解决，可以出台法律解释。如果没有法律意志冲突，仅仅因为香港回归这一新情况而对《国籍法》进行解释，就不甚恰当。原本的立法意志并不涉及特区，现在立法意志要涵概特区并且做出一些调整，这显然是新的“立法意志”，实属立法，不是解释。
案例四和案例五是《立法法》规定的两种“典型的”立法解释情形。全国人大常委会虽然采用法律解释的形式，实质均是立法。有观点认为，《立法法》所确立的全国人大常委会的法律解释制度，实际上是将全国人大常委会立法权的一部分（补充性立法的权力或者说是解释性立法的权力）规定为立法解释权，并规定了不同于立法的立法解释的程序和形式，并由此将立法解释与立法区分开来。 笔者认为其对现状的分析极为精确，不过如果认为补充性的立法权力实质不过是立法，那么“解释性立法的权力”之“解释性”究竟只是立法还是另有“新意”并没有解释清楚。如此以来，显而易见的问题是所谓的立法解释与立法其实并没有本质区别。造成这种混淆的根本原因是没有提出“法律意志冲突”这一概念并规定为立法解释的核心特征。如果建立立法解释的构成要件，与立法的区分将非常明显，从而在理论上得以条分缕析，不再混淆。
综上，立法解释构成要件在理论上，提供立法解释存在的科学根据，并且将立法解释与法律的立、改、废根本区分。
2、关于立法解释其它观点略析
有观点综合分析我国建国以来立法解释的总数量，指出立法解释实践非常少的基本特征。 学界基本将这种实践特征作为问题来认识或解决，理解为立法解释的不足或职权的虚置化。在明确立法解释基本特征以后，我们发现立法解释实践数量不多实为理所当然。因为，法律在制定过程中当然排斥意志冲突，立法语言本就排斥模糊和存有歧义，很多冲突在立法过程已经化解，立法完成后依然存在法律意志冲突并不多见。所以，立法解释的实践很少有内在根据，不存在基本问题，吻合对立法解释的基本预期。在法律意志没有冲突的情况下，剩下的问题留给司法解释或法官释法自然合理。立法解释形式上的虚置，数量上的不多，符合法治运行的基本规律。当然，只有基于立法解释构成要件的理论来理解，才会得出这样的结论。
有观点认为，“全国人大常委会的解释一般情况下应被动作出”， 笔者认为，被动解释应为常态，但实际上并无限制。只要发现法律意志冲突无论主动还是被动，均可以启动立法解释。
“唯司法解释论者认为，只有在法律实施阶段才发生法律解释问题”， 笔者认为，多数情况下解释场景存在于法律实施阶段，但是，并不能以此否定立法解释的存在。因为，法律意志冲突的解决并不是司法者的权限。
综上，立法解释构成要件在规范意义上，可以精确《立法法》的相关规定；在理论上，不但划清了立法解释的范畴，区分于立法，提供立法解释存在的科学根据，并且解释其基本实践以及解释的被动性、解释的场景等基本问题，对于范畴内的学界观点或问题有较强的分析、融通或回应价值。
六、司法解释构成要件的规范和理论意义
（一）解释不能过度
在继续讨论司法解释和法官释法之前，先探讨解释能否过度的问题。
为了确保宪法和法律在国家法治体系中的地位，对法律解释作出一定限制有必要。否则，过度解释虽然可以回应更多的现实问题，同时也可能造成法治破坏和法律权威的贬损。
比如，《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。有观点认为，上述规定的立法目的是为了防止行为人未经许可而利用他人名称权的行为，此类利用行为不应当局限于干涉、冒用、假冒三种，凡是未经许可利用他人名称权的行为，除法律规定情形外，都应当构成对他人名称权的侵害。
这里从立法目的对该条法律规定所作的解释，难说会违背该法的法律意志。然则，有风险。如果允许在法律适用过程中，不受法条形式的束缚，直取立法目的予以适用，法律被错误解释或被胡乱适用的风险都非常高。作为司法者，必须非常尊重和严格按照法律意志司法，这是司法者的本份，是司法机关对立法机关负责的基本体现。这种高度负责的精神同时提出不能胡乱猜度或过度解释的问题。为了确保对法律意志高度负责，不取法条形式直取立法目的的解释其实并不可取。当法条形式不能包含立法目的时，应该修改法律，先解决形式问题再适用。否则，直接按照立法目的裁判，很难说是正确适用法律还是对法律的亵渎。法律适用当然要结合立法目的，但是，只有在法条形式能够包容立法目的时，或者说只有符合目的并且符合形式时，才属于法官释法的范畴。
《民法通则》第九十九条，从立法目的分析，禁止一切形式的名称权侵权并无问题。但是，法律却只规定禁止他人干涉、盗用、假冒，并且没有规定“等”，这就很难说法律意志是不是学者理解的立法目的。虽然，任何形式的侵权均应当禁止，从而，也不会认为学者对立法目的解释有什么不对。但是，我们实在不能确定这的确是正确的法律意志。合理根据便是，如果法律意志的确如学者所解释之立法目的，为什么此条只规定三种侵权形式予以禁止，且不加“等”字？因此，法律意志到底如何，并不是学者或者司法者能够完全确定的。
这种情况原则上应当提请全国人大常委会处理。但是，是法律的修改不是法律解释。因为，它没有什么好解释的，就是法条形式有缺陷，或者原本的立法目的并不如此。同时不属于司法解释或法官释法的范畴。如果将这样的问题纳入法律解释的范畴，就是过度解释。所以，法条形式与目的不符，相对于现实陈旧等等，实质是法律意志含糊不清或滞后，并没有确定的“法律意志冲突”，因此是修法或立法的范畴。虽然，也可以基于前述机制提出或产生，毕竟不是法律解释问题。

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