[ 陈召利 ]——(2019-8-26) / 已阅14527次

本会议纪要主张，“只有在目标公司有可以分配的利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。”实质上是通过变相利润分配方式实现投资者的现金补偿主张，不如直接引导投资者通过约定利润分配的方式实现更为简便、妥当。

（三）关于对赌协议效力问题

本会议纪要主张“投资者与目标公司签订的对赌协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。”但是，如果投资者与目标公司签订的对赌协议有效，即使存在法律上履行不能，目标公司仍需要承担违约责任，同样可能会损害公司和债权人的合法利益，间接否定了《公司法》有关股权（份）回购、利润分配的强制性规定的制度价值。

因此建议，本会议纪要应当规定，投资者与目标公司签订的对赌协议违反《公司法》第二十条的强制性规定，应当认定无效。



四、关于第7条【股东出资能否加速到期】的修改建议

本条列举的三种除外情形，仅第（1）项有一定合理性，但其表述有歧义，建议修改为：股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的，对债权人不发生效力。理由：股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的，究竟是按照延长前的出资时间确定股东义务，还是直接推定股东的出资义务已到期，无论是否到期？我认为，不能因为股东恶意延长出资期限，而将原出资义务未到期的也视为到期，缺乏法律依据。关于第（2）项，是债权人申请债务人破产的原因，债权人完全可以通过申请破产寻求法律救济，允许其主张股东出资义务加速到期，无异于允许债务人在已经具备破产情形的情况下对债权人进行个别清偿，与《中华人民共和国破产法》第三十二条的规定存在潜在冲突。关于第（3）项，人民法院受理公司破产申请的，股东出资义务加速到期是适用于破产程序，并不适用于债权人对债务人的单个诉讼程序。因此，应当删除第（2）、（3）项。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条和《中华人民共和国破产法》第三十五条的规定，只有在公司解散和人民法院受理公司破产申请的两种情形下，股东的出资义务不受出资期限的限制。

江苏省高级人民法院民二庭课题组发表在《法律适用》（2016年第12期）的《公司设立、治理及终止相关疑难法律问题研究》一文对“非破产情形下股东出资义务并不加速到期”的理由作了详细阐述，可资参考。

（1）加速到期缺乏法律依据。现行公司资本制度将出资期限安排交由股东自行决定，属于股东的法定权利。目前，该法定权利只有在破产程序中才被限制。

（2）加速到期缺乏请求权基础。股东的出资期限需公示，应视为交易相对人对此知道或应当知道，且在此基础上作出交易与否的商业判断。在此情形下，债权人在起诉公司债务人时一并向出资期限尚未届至的股东主张连带清偿责任或补充赔偿责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。

（3）加速到期存在司法实践障碍。非经执行程序，对债务人是否能清偿到期债务缺乏判断依据，除非其自认。而经执行确定不能清偿的，通常又已符合破产条件。这时，不进入破产程序而在个案中通过出资义务加速到期由股东承担责任，会与破产制度产生矛盾，有损其他债权人利益。

（4）加速到期可能产生消极作用。一是，资本制度改革通过给予投资者期限利益来激发投资热情，鼓励万众创业。如果这种利好动辄被消除，将使立法目的落空。二是，新资本制度对商事主体的注意义务提出新的要求，即在交易时应结合公示信息对交易风险作出预判。允许非破产情形下出资义务加速到期，有可能使部分未尽合理注意义务、自冒风险的债权人将本应由自身承担的市场风险，转化给无过错的股东。三是，大量公司作为债务人的案件中，股东将被一并列为被告,使得投资者选择公司作为投资途径的风险与成本大大增加。上述三个方面的消极作用，会削减投资者的创业积极性，降低资本制度改革的效用。

（5）不加速到期并不影响对债权人的保护。债权人保护是一个系统工程，司法应注重发挥保护系统的整体功能，相对积极地发挥公司法人格否认等其他制度的功能，抵消改革给债权人保护可能带来的冲击，确保整体保护水平不降低。



五、关于第15条【怠于履行清算义务的认定】的修改建议

如前所述，《民法总则》制定时有意修正《公司法》有关条款，《公司法》与《民法总则》的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，原则上应当适用《民法总则》的规定。

《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则，改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。《民法总则》施行后，应当按照新法优于旧法的原则，适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人，不再适用《公司法》第一百八十三条，并应当择机对《公司法》予以修改。

另，《指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》的裁判要点为，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。”与本条的规定不一致，建议明确规定《指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》不再适用。



六、关于“（六）关于公司为他人提供担保”第18-21条的修改建议

本会议纪要关于公司为他人提供担保效力认定的法理基础为“不知法律不免责”原则。但是，知悉法律，并不能因此推定相对人负有注意义务。“不知法不免责”原则似乎在我国司法实务界根深蒂固，曾经在公司超越经营范围签订合同的法律效力认定上走过弯路，经历了由“无效”到“有效”的艰难转变，“前事不忘,后事之师”，但愿不要在公司对外担保事项上重蹈覆辙。

诚如劳东燕教授在《政法论坛 (中国政法大学学报 )》（2007年第4期）发表的《“不知法不免责”准则的历史考察》一文所述，对“不知法不免责”准则的发展历史的考察表明，无论在大陆法的语境中，还是在普通法的语境中，“不知法不免责”准则的现代意义（或者说事实错误与法律错误分类的现代界定）与罗马法无关，仅仅适用于刑法领域，建立在知法的推定的基础之上。

“不知法不免责”原则仅仅适用于刑法领域，而不适用民法领域，且其已面临正当性的调整。“皮之不存，毛将焉附？”相对于保护公司内部人员静的权益，我们的立法和司法价值应当更加倾向于保护善意相对人和维护交易安全等动的权益，坚持法人之内部关系与外部关系的区分理论。公司法仅仅应当约束公司股东、董事、监事、高级管理人员，对交易相对人并无法律约束力。作为合同相对人并无审查公司意思形成过程的义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》将《公司法》第十六条第一款与第二款区别对待，并对几种特殊情形作出例外规定，既无法理基础，也无法律依据，必将严重影响交易效率与交易安全，立法（包括司法解释）应当慎重而行。

最高人民法院公报刊登的多个案例《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案》（2011年第2期）、《绵阳市红日实业有限公司等诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案》(2011年第3期)、《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷案》（2015年第2期）均坚持法人之内部关系与外部关系的区分理论，指出公司内部决议程序，不得约束第三人；依据公司法第十六条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。建议最高人民法院继续坚持这一正确的司法裁判理念。

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