[ 陈召利 ]——(2019-8-26) / 已阅14898次

关于《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》的七条修改建议

建议人：陈召利，江苏云崖律师事务所

【作者按】《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题作出明文规定，有利于统一全国法院的裁判思路，约束法官自由裁量空间，解决同案不同判的问题，但是一旦规定不当，将危害甚巨。本人基于自身的执业经验和对法律的理解，对《会议纪要（征求意见稿）》第一、二、四部分的部分条款提出七条修改建议，以资参考。


2019年7月3日至4日，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议，周强院长出席会议并发表了重要讲话，最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥同志作了工作报告。会后最高人民法院民事审判第二庭将工作报告中涉及的法律适用问题、与会代表讨论时提出的问题以及我们调研过程中收集到的问题归纳整理成《会议纪要》，主要目的是就审判实践中遇到的一些问题，提出解决方案，作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考，统一全国法院的裁判思路，约束法官自由裁量空间，提高司法公信力，稳定当事人、法律工作者及社会的预期，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。



2019年8月6日，最高人民法院民事审判第二庭将《会议纪要》向全社会公开征求意见【官方版|最高法发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）】。本人基于自身的执业经验和对法律的理解，对《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第一、二、四部分的部分条款提出七条修改建议，以资参考。



一、关于第2条【《民法总则》与《合同法》的关系及其适用】的修改建议

在各分编编纂工作完成前，合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定；民法总则未作规定的，继续适用原法律规定。理由如下：

2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过的《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国民法总则（草案）>审议结果的报告》关于民法总则与现行合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的关系作了明确阐述，“根据民法典编纂工作‘两步走’的思路，民法总则草案经本次会议审议通过后，下一步将进行民法典的合同编、物权编、侵权责任编等各分编的编纂工作。在各分编编纂工作完成前，合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。”

本会议纪要将合同法的总则与分则部分分别适用不同的法律适用规则，既有违上述立法精神和一般的法律原理，也无客观必要性。新法优于旧法的原则，不仅包括旧法规定与新法不一致的，适用新法规定，还包括新法未作规定的，仍应适用旧法规定，《合同法》第四百零二条的隐名代理和第四百零三条的间接代理即属于这一情形，根本不需要通过根据特别规定优于一般规定的法律适用规则适用《合同法》“分则”的规定的非常规方式来实现。



二、关于第3条【《民法总则》与《公司法》的关系及其适用】的修改建议

《民法总则》制定时有意修正《公司法》有关条款，《公司法》与《民法总则》的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，原则上应当适用《民法总则》的规定。理由如下：

编纂民法典的一大任务就是对现行的民事法律规范进行科学整理，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善。《民法总则》第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是其所确立的法律规则当然应当来源于作为法人最典型的形式公司所适用的法律规则，如果立法者不希望改变《公司法》的规定，其合理做法应当是将《公司法》的有关规定直接上升为《民法总则》规定的有关法人的规定，而对不适用该规定的特殊情形由法律、行政法规另有规定。否则，如果仅适用于公司以外的非典型法人，其应当为例外规定，而非一般规定，明显与“民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则”的地位与性质不符。梁慧星教授也明确指出，“公司法要特别对待，虽然说它现在存在于民法典之外，与民法典应该构成一般法与特别法的关系。公司法是组织法，本法的法人那一章就是组织法，所以说本法法人那一章，理论上与公司法存在一般法与特别法的关系。但是本法在制定的时候，特别是这一章，大量的把公司法的规定做了变更，把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定，有的规定上升为本法的时候原封不动，有的做了变更。举一个例子来说，公司法规定董事会、股东会的决议，违反召集程序、表决程序的无效，而本法统一的规定为可撤销。公司法第一款是内容违反法律章程无效，第二款是违反召集程序、表决程序可撤销，现在本法将以上合在一起统一规定为可撤销，做了重大的改变。因此，本法和公司法要适用新法优于旧法的原则。本法变更了公司法很多的内容，本法是新法，公司法和本法不一致时适用本法，这就是新法改变旧法的原则。”“本条第2款第二句‘法律、行政法规另有规定的，依照其规定’，是考虑到法人类型不同，非营利法人和特别法人如何清算，应由法律、行政法规另行规定。”

由于股东的身份及其在清算中与债权人存在的直接利害关系，各国立法鲜有将其作为法定清算人加以规定的。例如，德国、日本、瑞士、韩国等立法上均规定股份有限公司和有限责任公司的清算以董事为法定清算人；仅有我国台湾地区《公司法》对于有限责任公司规定了全体股东为法定清算人，股份有限公司的法定清算人与德、日等国一致，即规定董事为法定清算人。

《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则，改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。《民法总则》施行后，应当按照新法优于旧法的原则，适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人，不再适用《公司法》第一百八十三条，并应当择机对《公司法》予以修改。

需要注意的是，全国人民代表大会常务委员会于2018年10月26日通过《关于修改<中华人民共和国公司法>的决定》，仅仅修改第一百四十二条第一款，而未同步修改其他法律条款以与民法总则的规定保持一致，无疑形成了新的法律适用难题——相对于2017年10月1日起施行的民法总则，本次修正后的公司法将成为新的特别法，如与民法总则的规定发生冲突，无法通过立法法的有关规定予以解决，权宜之计只能由最高人民法院通过司法解释或者会议纪要予以妥善解决。一直以来，社会各界要求修改公司法的呼声比较高，我们呼吁立法部门予以重视，尽快转变立法理念，全面修改公司法，尤其是做好与民法总则的协调与衔接。



三、关于第6条【与目标公司对赌】的修改建议

（一）关于股权回购问题

首先，毋庸置疑，《公司法》第一百四十二条的规定为强制性规定。但是，本会议纪要主张《公司法》第七十四条的规定同样为强制性规定，与最高人民法院的一贯意见相左。

《公司法司法解释（二）》第五条和《公司法司法解释（五）》第五条均间接认可除《公司法》第七十四条明文列举的三种情形外，有限责任公司可以收购本公司股权。最高人民法院在沛县舜天房地产开发有限公司与叶宇文股权转让纠纷申请再审案中作出的（2009）民申字第453号民事裁定也持有相同意见。笔者对此一直持反对态度，主张除《公司法》第七十四条明文列举的三种情形外，有限责任公司不得收购本公司股权，详见拙文《公司法第七十四条规范功能之检讨——兼评最高人民法院申请再审案例》（已公开发表）。

其次，假设最高人民法院继续主张：除《公司法》第七十四条明文列举的三种情形外，有限责任公司可以收购本公司股权。那么，将公司减资作为公司回购股权的前置条件，无疑是本末倒置。根据国家工商行政管理总局令第64号《公司注册资本登记管理规定》第十二条的规定，有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权后的唯一处置方案就是减少注册资本。因此，公司减资是收购其股东的股权后的必备程序，应当是先发生股权回购，再进行公司减资，如果已经完成公司减资，再进行回购股权则无从谈起。司法导向价值应当是引导投资者通过减资方式而非回购股权方式退出目标公司。

（二）关于现金补偿问题

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