[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已阅16929次

（十四）周某医师退休后行医出医疗事故案
被告人：周某，退体医师。
1948年被告人周某毕业于上海医学院（现为第二军医大学），1949年年初至1950年9月在老家湖南省某市开办诊所，1950年至1953年在湖南省防疫大队从事医疗工作，1953年9月获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，1953年至1968年在湖南省结核病防治所当医师，1969年至1979年在湖南省某县人民医院当医师，1979年在某县人民医院退休后居住在长沙市大古道巷。1987年至1993年，经卫生部门许可颁发行医执照自办诊所行医。1993年因房屋拆迁及年老原因向长沙市社会医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照。1998年10月，长沙市天心区某居委会出面请周某为居委会开办医疗室，并购进了一批常用药品，因未获天心区卫生局同意，1998年底医务室停办。1998年年底以后，被告人周某在家里为街道居民看病（病人主要以老人为主），不收挂号费，只收取药品费用（自带药品，针剂者不收费）。2000年3月1日7时许，王某（女，65岁）因咳嗽多日，自带青霉素针剂来到周某家里。周某为王某做完皮试后，按操作规程为王某注射了自带的一支80万单位的青霉素针剂。十几分钟后，周某发现王某有青霉素过敏反应特征，立即为王某注射了10毫克地塞米松针剂（抗过敏用），见情况没有好转，又为王某注射了一支盐酸肾上腺素针剂（升血压，抗休克用），并立即叫邻居李某某通知王某的大女儿杨甲来到周某家，杨甲立即拨打110、120。9时15分，王某被送到湖南省人民医院抢救。9时32分，王某因呼吸循环衰竭而死亡。法医鉴定：王某系因注射青霉素引起过敏休克而急性死亡。
分歧意见：一种观点认为周某犯非法行医罪，造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金，判处其有期徒刑十年，并处罚金一千元；另一种观点认为周某未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，改判有期徒刑三年，并处罚金一千元。
作者观点：虽然立法规定的是“未取得医生执业资格的人”，但这并不意味着只要具备医生执业资格就不能成为非法行医罪的主体，如果执业医生执业资格与从事的医疗活动范围不相一致，即行为人并不具有从事相应医疗活动的执业资格，则也可以成为非法行医罪的主体。具体包括如下三个方面的情况：一是在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，因不具备个体行医医生的执业资格，而可以构成本罪的主体；二是取得医生执业资格的人，超出执业类别或者范围行医，如从事预防、保健的医师进行医疗执业，从事内科的医师进行外科诊疗，可以构成本罪的主体；三是已经获得医生执业资格的人，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务，因不具备行医条件，也可以构成本罪的主体。
周某在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自行医，构成非法行医；虽然周某在为被害人王某注射青霉素针剂后，均没有违反医疗操作规程，但被害人毕竟是因其注射青霉素过敏而死亡，虽无责任过失，但存在技术过失。因此，被告人周某在未取得医生执业资格的情况下非法行医，且造成他人死亡的后果，其行为符合非法行医罪的构成特征，应该以该罪追究其刑事责任。
然而，周某在为被害人王某注射霉素针剂后，毕竟没有违反医疗操作规程，王某是因注射了青霉素过敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，即本案中王某的死亡仅属技术过失，并非应由周某负全部责任，甚至不应由周某承担主要责任；他在本案中所负的刑事责任应是无证行医与技术过失相结合导致就诊人死亡而应承担的刑事责任，这个责任是一个相对较小的责任，因为若是有证行医与技术过失相结合导致就诊人死亡，则无须承担刑事责任。综合考虑本案的具体情节及社会危害性，根据刑法关于罪责刑相适应原则等的规定，一审法院以周某犯非法行医罪及“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的立法规定，判处其有期徒刑十年，并处罚金1000元，显然过重；二审法院以周某犯非法行医罪及“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的立法规定，改判其有期徒刑2年缓刑三年，并处罚金1000元，应是相对合理的。
评述：非法行医罪的司法解释已经出来了，明确了“未取得医生执业资格的人”，就是那四种类型。显然，这四种类型中，并没有原作者在“析法说理”中阐述的三种情形：即取得医生执业资格的人擅自个体行医的，超出执业类别或者范围行医的，在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务的。其实，未取得医生执业资格的人，就是指字面含义。只要是取得医生执业资格的人，执业资格证书尚未被吊销，就不属于“未取得医生执业资格的人”，就不成立非医师行医而构成非法行医罪。
本案周某属于医疗经验丰富的退休老医师，显然不属于“未取得执业医生资格的人”，不成立“非医师行医的”非法行医行为。也就是说，周某连非法行医罪所要求的“非医师行医的”行为都没有，更谈不上情节严重了。一审法院以非法行医罪判十年，并处罚金1000元，显然太过了；二审法院觉得太过了，改判了缓刑。其实，二审改判的理由是非常牵强的。认定为非法行医，问题是情节严重没有事实依据。本案被害人王某死亡结果的发生，查明原因属于技术过失引起的医疗技术事故，并不是责任过失引起医疗责任事故。这种医疗技术事故发生在医疗机构中，医师不成立医疗事故罪，不需要承担刑事责任的。所以，周某的情形应参照有证行医情形，直接宣判无罪。

（十五）王某组织卖淫案及其犯罪形态
被告人：王某，王某某，丙，丁。
2007年9月至10月，王某与王某某共谋，决定从某区找几个小姐到本区某镇卖淫。之后，二人一起到某镇谷草人山庄看了卖淫场所。为此，王某在某镇租赁了房屋，并准备了藏刀和伸缩棍等凶器，并专门购买了从事运输的车辆。王某某也邀约了丙、丁参与。经共谋，同年10月20日晚，四人要以找小姐做业务为名在某区先后将ABC三名被害人骗出带至某镇的租赁屋内。因被害人A醉酒昏睡，王某等人先对被害人BC采取威胁的方法逼迫二人答应留在某镇为其卖淫，并将两人的手机卡取出扔掉。21日上午，被害人A酒醒后，王某为了逼迫A就范，当着A的面强行与被害人B发生了性关系。之后，上述四人将三名被害人继续控制在该租赁屋内。22日晚，被害人A趁四人不备，从厕所翻窗户逃走，并于23日13时到公安机关报案。公安机关接警后即前往某镇将己转移至谷草人山庄的王某、丙、丁抓获，同时解救出被害人BC。24日凌晨，王某协助公安机关抓获王某某。
分歧意见：一种意见认为构成组织卖淫罪（未遂）；一种意见认为构成强迫卖淫罪（未遂），其中王某是否数罪并罚，又有二种意见：一种认定加重处罚情节，即强奸后迫使卖淫，另一种认定强奸罪与强迫卖淫罪，数罪并罚。
作者观点：立法设置强迫卖淫罪的本意在于惩罚“逼良为娼”的行为，不宜将自愿从事卖淫职业的人纳入此罪的对象范围。这并非刑法保护的“职业”歧视。此类强迫行为可以构成组织卖淫罪甚至强奸罪。本案中，王某等四人以“找小姐做业务”为名将A、B、C三人骗至事先选好的租赁屋内，采取威胁方法逼迫B、C答应留下为其卖淫。后来，王某为了逼迫A就范，当着A的面强行与B发生性关系。该四人的行为虽然强迫他人卖淫，但因强迫对象A、B、C都愿意出来“做小姐业务”，因此不符合强迫卖淫罪的对象条件，该四人的行为应当认定组织卖淫罪。
本案王某不应认定“强奸后迫使卖淫”加重处罚情节。从常理上讲，强奸与迫使卖淫的对象应为同一被害人。如果强奸与迫使卖淫的对象是不同的人，就不能认定为《刑法》第358条第1款第4项的“强奸后迫使卖淫”，不能将强奸行为作为强迫卖淫罪的一个加重情节进行评价，而是应当认定为强奸罪。对王某应按照组织卖淫罪与强奸罪数罪并罚。
评述：原作者“析法说理”中，所谓的强迫卖淫罪对象限定为“逼良为娼”的情形，从事卖淫职业的人，不在此列。只有强迫良家妇女卖淫的，才可认定强迫卖淫罪。这种观点既没有事实依据，也没有法律依据。其实，只要实施了强迫卖淫的行为，不管是不是从事做小姐业务，都构成强迫卖淫罪。刑法惩罚的是强迫卖淫的行为，就算是自愿从事小姐职业，其性自主权同样受法律保护，强奸都不为法律所允许，难道强迫卖淫就能够为法律所允许么？答案当然是否定的。“析法说理”违反常识的事情，时有发生。
“强奸后迫使卖淫”作为刑法第358条加重情节（现因刑法修正案八而从字面上省略了），强奸的对象与强迫卖淫的对象，一般应当为同一人。“析法说理”中，王某为了逼迫A同意卖淫而强行与B发生了关系，因强奸的对象与迫使的对象不为同一人，所以，王某的行为不属于《刑法》第358条第1款第4项规定的“强奸后迫使卖淫”，不能作为加重处罚的情节认定。笔者认为，案件定性必须把注意力集中在案件事实上，定性的依据全部来自于案件事实。法条中的“强奸后迫使卖淫”，通常情况下，强奸的对象与迫使卖淫的对象，应该为同一个，但是在特殊情形下，例如本案，在一个被强迫卖淫的对象面前，强奸另一个被强迫卖淫的对象，然后逼迫她们都卖淫的，同样成立“强奸后迫使卖淫的”加重处罚情节。这里被强奸的对象，同样是被逼迫卖淫的对象。本案如果发生在现在，王某等人的行为应当构成强迫卖淫罪定罪处罚，系未遂，其中王某属于情节严重，应当法定刑升格。“析法说理”认定构成强奸罪与组织卖淫罪，实行数罪并罚，既不符合客观事实，又不符合法律规定。

（十六）王某某等人开设赌场案
被告人：王某某、陈某、张某、陈某某、汪某某。
2007年底至2008年6月，被告人王某某，陈某，张某，陈某某，汪某某共谋后，在重庆市某物流发展有限公司生活服务区内共同出资开设“豹子馆”进行赌博，自股东中指定一人代表股东坐庄以打“豹子”的方式吸引过往运输车辆的驾驶员赌博，并采取股东内部换人“坐庄”或者提前结束赌博等方式规避赌博风险获取非法利益，前后共计非法获利约人民币两百万元，由王某某，陈某，张某，陈某某，汪某某共同分赃。
分歧意见：一种意见认为王某某等人的行为属于开设赌场的行为，应当按开设赌场罪进行处罚；另一种意见认为王某某等人的行为仅属聚众赌博行为，依法应当按照赌博罪进行处罚。
作者观点：虽然王某某等人开设的“豹子馆”不抽头、不收取参赌服务费，仅以赌博输赢作为营利手段，貌似聚众赌博行为，但综合考虑“豹子馆”开设时间长达半年、地点固定并由王某某等人提供赌具、吸引的参赌人员为不特定多数的过往驾驶员、赌博方式由王某某等人固定为“打豹子”、固定“坐庄”并采取内部换人或者提前结束赌博时间等方式规避赌场赌资的损失以非公平地获取非法经济利益等情节，可以确认王某某等人对该“豹子馆”有着绝对的控制权，其获取的经济利益的本质来源并非赌博而滋生的利益，换言之，并非系因王某某等人运气好而营利，其获取的实质上是其控制的“豹子馆”存在所产生的利益，本案无疑应当按开设赌场罪进行处罚，且属法律规定的情节严重之情形，依法应当在3年至10年有期徒刑内量刑。根据本案的社会危害性，如果认定为聚众赌博行为，按赌博罪进行处罚，既有违完全评价犯罪行为的定罪原则，也不利于打击犯罪，违反罪刑相适应的处罚原则，进而违背《刑法》设定开设赌场罪的立法本意。
评述：王某某等人的行为，表面上是开设赌场、聚众赌博，实际上赌博欺诈。赌博，输赢结果事先不确定；赌博欺诈，输赢结果先有定数，有人暗中操控。赌博欺诈的行为人，以赌博形式为媒介，暗中作弊，违反游戏规则，致使自己稳赢不输的，他人稳输不赢，通过一系列事先有预谋的不易为对方所察着的行为，制造出对方运气不好、赌博技术差的假象，诱使对方自愿交出赌博所“输”掉的财物。所以说，赌博靠运气赢钱，不具有非法占有的目的，赌博欺诈靠作弊赢钱，具有非法占有的目的。具体到本案，王某某等人不抽头、不收取参赌服务费，仅以赌博的输赢为营利手段。问题是，王某某对“豹子馆”的赌博输赢结果有着绝对的控制权，并不是因为王某某等人运气好而营利的。在半年时间里，不抽水，不收取参赌服务费，非法获利竟然高达两百万元，足以证明王某某等人所谓的开设赌场、聚众赌博，不过是掩人耳目的骗子招数。因此，王某某等人的行为，主观上是以非法占有为目的，客观上以赌博为幌子，骗取他人财物，其行为应当构成诈骗罪，而不是开设赌场罪。“析法说理”成立开设赌场的观点，不是把注意力集中在案件事实上，而是集中在“析法说理”的论证上了，因而定性产生了偏差。“析法说理”最大的问题，就是刑法解释学不能提供可以操作的具体标准。所谓的目光在规范与事实之间不断往返，因无章可循，容易迟疑犹豫，举棋不定，大大地分散了司法人员应该把目光集中在案件事实上的注意力，很容易看走了眼，导致定性出错。本案就是适例。

（十七）张某等三人受贿案
被告人张某，男，某股份制公司（甲公司）的分公司经理（非国有单位委派）；王某，男，退休，退体前系A市副市长；梁某某，男，A市交通局局长。
A市某股份制公司（甲公司）的分公司经理被告人张某，在总公司董事长的授权下，于2009年3月以甲公司的名义与王某达成了一个联合竞标A市的一个筑路工程的意向协议书，意向书中载明：中标后，甲公司保证王某优先获得工程分包权或者采购权，按不低于合同总价3%的比例支付给王某价款。王某于2009年4月找到A市交通局局长、筑路工程发包方的主要负责人梁某某（梁某某系王某的老部下，也系经由王某提拔），要求其将工程发包给甲公司，并称事后甲公司会有重谢。被告人梁某某对其他负责人说，老领导要求将工程给甲公司。其他负责人多是王某的老部下，故甲公司获得A市的此筑路工程。甲公司与王某签订了两份技术服务合同，合同内容是王某提供技术服务，甲公司给付王某价款（两份合同规定甲公司向王某给付的咨询费的数额与前述意见书规定向王某支付的总数额相同）。从2009年6月起到2010年1月止甲公司按上述两份技术服务合同陆续向王某支付了310万元的“咨询费”。2009年9月，王某送给被告人张某10万元，送给被告人梁某某50万元。
分歧意见：一种观点认为王某构成利用影响力受贿罪、行贿罪、向非国家工作人员行贿罪，应数罪并罚；一种观点认为王某构成梁某某受贿罪的教唆犯，系主犯，还构成向非国家工作人员行贿罪，应数罪并罚，受贿金额310万元，分赃数额250万元。一种意见认为王某构成单位行贿罪的共犯，利用影响力受贿罪、在行贿罪中是主犯；一种意见认为王某构成介绍贿赂罪，利用影响力受贿罪、向国家工作人员行贿罪，应数罪并罚。
对于张某是否属于单位行贿罪中应承担刑事责任的人员有争议：一种观点认为张某所在甲公司授权王某在拿到工程价3%的范围内向工程发包方有关负责人员行贿，故甲公司构成单位行贿罪，王某是甲公司行贿罪的共犯，甲公司有关人员和张某属于单位行贿罪中应承担刑事责任的人员。另一种观点认为甲公司的行为不构成单位行贿罪，故张某某并非单位行贿罪中的责任人员。
作者观点：本案中甲公司并无和工程发包方具体某人行贿的故意，而是支付款项让王某去获得工程。尽管甲公司也明知王某可能去行贿，但甲公司并未委托王某行贿，也不知王某是否行贿、向谁行贿、行贿多少，故不能认定甲公司与王某产生了共同行贿的故意，客观上有共同行贿行为。由于甲公司并未向被告人梁某某行贿，故王某不构成甲公司行贿罪的共犯，也谈不上王某从中牵线搭桥介绍贿赂。王某是利用自身对国家工作人员的影响力为请托人甲公司谋得工程而以咨询费等名义收受甲公司的贿赂的。
能否认为王某与被告人梁某某有受贿的通谋？我们认为，王某要求梁某某将工程发包给甲公司时对梁某某说“甲公司会有重谢”不属于与梁某某形成共同受贿的故意，因王某并未说明甲公司会行贿多少、王某与被告人梁某某如何接受赃款及二人如何分赃、二人如何配合行为等。如认为对梁某某说了“甲公司会有重谢”就属于受贿通谋，则无介绍贿赂罪与行贿罪成立的余地了。故认为王某构成梁某某受贿罪的共犯不妥。
王某是否构成梁某某受贿罪的教唆犯？教唆犯采用劝说、引诱、威胁等方法，故意让本无犯罪故意之人产生犯罪故意，从而将他人作为实现自己犯罪意图的工具，教唆人要与被教唆人形成共同犯罪故意。但王某的故意是让梁某某将工程发包给甲公司，自己能得到巨额财产，并非出于让梁某某得到受贿款的目的，不能视为二人达成受贿的共同故意。但王某利用梁某某是自己的老部下、系自己提拔的密切关系，并向梁某某承诺甲公司会有重谢，让梁某某将工程发包给甲公司，自己则收受甲公司以咨询费名义给付的巨额贿赂。梁某某之所以愿意，也顺利说服其他领导同意将工程发包给甲公司，既有王某是其老领导的原因，也有能够得到受贿款的原因，故王某的行为既构成利用影响力受贿罪，也构成行贿罪。
王某向梁某某行贿50万元，是对原向梁某某许下的承诺“甲公司会有重谢”的兑现，其目的是帮甲公司拿到筑路工程后自己能受贿。除去向梁某某承诺的“甲公司会有重谢”和向梁某某兑现50万元外的其他行为也构成利用影响受贿罪，故王某属于数行为触犯数罪名而不是一个行为触犯数罪名，系手段牵连犯。牵连犯系实质的数罪，除法律另有规定以处，一般从一重罪论处，明显违背罪责刑相适应时，也可以从一重罪从重定处。
评述：上述“析法说理”分散了注意力，没有把精力集中在案件事实上，导致全案定性错误。“析法说理”以论证的方式确定案件性质，注重的是逻辑推理，极易自己迷惑了自己，即使误入了歧途，仍然坚信自己的观点是正确的。例如许霆案判决的定性，媒体上发表的赞同文章的人，都犯了相同的错误，他们的盗窃定性，都不是建立在客观事实基础上，而是都是通过所谓的“析法说理”得出的，想当然地认为第一次取款行为，因不明知柜员机出故障而成立不当得利，第二次及以后的取款行为明知柜员机出故障仍然取款成立盗窃行为。事实上，许霆每次取款行为，与大家常态取款的过程完全一样，每一次都是一个完整的双方之间的交易过程，这是在案证据能够予以证实的。只是这个交易过程与我们日常生活的交易过程，表现形式稍有不同，涉及到电脑操作系统的自动收进存款和自动支付取款。许多人都不能正确理解这个交易过程。在交易中，当一方出现支付错误时，另一方恶意利用对方的错误，不断地进行交易，那么每次交易都成立不当得利，完全是符合逻辑的。再说，交易行为不成立盗窃罪，是无庸置疑的。许霆案充分说明，“析法说理”重逻辑，根本就是靠不住的。
本案中王某与梁某某之间成立共同受贿罪。当王某向梁某某明确提出要求，将筑路工程发包给甲公司，并承诺“甲公司会有重谢”，梁某某不予以拒绝，相反积极行动，说服其他负责人同意，最终将筑路工程根据请托人（甲公司）意愿，发包给了甲公司。不仅两人主观上已经达成共同受贿犯罪的故意，而且客观上付诸了行动，利用职务之便，为请托人（甲公司）谋取了利益。因此，王某与梁某某成立共同受贿罪。原作者“析法说理”中所谓的不认定成立共同受贿故意的理由，即“王某并未说明甲公司会行贿多少、王某与被告人梁某某如何接受赃款及二人如何分赃，二人如何配合行为等”。这些理由都是不能成立的。事实上，类似本案这种共同受贿的情形，行为人彼此心照不宣，现实中屡见不鲜，今后甚至会成为常态。因为随着腐败分子法律意识到增强，如何规避被反腐败机关查处，是必须要事先仔细谋划的。要求共同犯罪一定要有明显清晰的预谋过程，将具体事项都商量得一清二楚，是不现实的。
一方面，“王某利用梁某某是自己老部下，系自己提拔的密切关系，并向梁某某承诺甲公司会有重谢，让梁某某将工程发包给甲公司，自己则收受甲公司以咨询费名义给付的巨额贿赂。梁某某之所以愿意，也顺利说服其他领导同意将工程发包给甲公司，既有王某是其老领导的原因，也有能得到受贿款的原因。”另一方面，“王某的故意是让梁某某将工程发包给甲公司，自己能得巨额财产，并非出于让梁某某得到受贿款的目的，不能视为二人达成受贿的共同故意。”显而易见，这是自相矛盾的。理由是：王某具有利用梁某某职务之便为甲公司谋取利益，收受甲公司贿贿的主观故意，为此向梁某某转达甲公司的请求事项，许诺甲公司会有重谢，使得梁某某也产生了利用职务之便为甲公司谋取利益，获得甲公司贿赂的主观故意。两人不仅达成共同受贿犯罪的意思联络，而且还实施了共同受贿犯罪的客观行为。王某获得的全部钱款310万元系共同受贿犯罪的总金额，都是由甲公司单位行贿支付的，甲公司成立单位行贿罪。王某送给梁某某的50万元钱款系共同受贿犯罪后的分赃行为。另外，王某送给张某的10万元钱款，属于王某处分赃款的行为，应认定为向非国家工作人员行贿罪，张某成立非国家工作人员受贿罪。
实务中案件定性，认定构成要件事实，只要你采用“析法说理”，前述自相矛盾的情形，许霆案百密一疏的情形，稍有不慎，就会出现，防不胜防。解决的唯一办法，必须揭露刑法教义学伪科学的真相，坚决抛弃刑法教义学这种学术垃圾。

（十八）规划局长张某与其情人王某受贿案
被告人：张某，男，某规划局局长，王某，女，该规划局局长的情人。
2010年1月，张某与王某共谋，由王某成立中介公司，来帮助建筑商介绍工程挣钱。王某以自己和其兄（其兄未出资，也不参与经营）的名义注册成立了某投资咨询公司。张某让需要自己帮助调整规划的开发商给王某的中介公司介绍工程业务，开发商欣然同意。不久开发商在发包建筑工程时告知了王某，谈明了想让欲承建此工程的某建筑商承建。王某找到该建筑商，称能为其介绍到业务，但要建筑商按工程款的2%的比例给王某的公司中介费。建筑商同意并与王某的公司签订了中介合同。建筑商得到开发商的工程后，按与王某约定的比例支付给王某的公司两百万元中介费，钱未来得及从王某的公司转出即案发。
分歧意见：一种意见认为二人不构成受贿罪，因为王某公司得到的二百万元不是张某职务行为的受益人开发商给的，收受的不是国家工作人员职务行为受益人的财物，不符合受贿罪的规定：即使认为张某的职务行为受益人开发商给了王某好处，给的也只是一个交易的机会而非财物，我国刑法规定受贿罪的对象只能是财物，不能是其他，故两人的行为不构成受贿罪。一种意见认为二人均构成受贿罪。法律并未限定职务行为受益人与行贿人是同一人，不是同一人时，只要第三人所给的财物本质上是国家工作人员职务行为的对价，也可构成受贿罪；受贿罪中的“财物”是广义的，如得到的违背市场交易规则且必然赚钱的机会，按照相关司法解释的规定，属于“以其他交易形式”受贿。通过专为受贿设立的公司受贿，是个人受贿而非单位受贿。
作者观点：“利用职务之便收受他人财物”与“为他人谋取利益”中的“他人”是否必须是同一个人。从立法上看，法律并未限定这两个“他人”是“其他同一人”，只要财物本质上是国家工作人员职务行为的对价，支付贿赂的人与国家工作人员职务行为的受益人，就不一定是同一人。本案中开发商表面上未支付贿赂款，张某情妇王某的公司所获“咨询费”是建筑商给付的，但这是开发商安排王某去找建筑商，开发商肯定会让建筑商承建此工程，王某因此肯定会从此建筑商处得到财物，本质上是开发商安排他人支付贿赂款，不影响二人受贿罪的成立。
本案中开发商表面上未支付贿赂款，张某向开发商索要的是一个商业机会，开发商告诉王某也只是给了王某的一个赚钱的机会，但从“开发商在发包建筑工程时告知了王某，谈明了想让欲承建此工程的某建筑商承建”、事后的确是该建筑商承建看出，背后开发商完全可能己与该建筑商商定由该建筑商支付此贿赂款项。即使确定不了开发商与该建筑商有通谋，但该建筑商能否得到此工程的决定权在开发商而非王某手中，开发商正是为了得到张某的职务行为的好处才故意告诉王某要发包工程给该建筑商承建。开发商肯定会将工程发包给该建筑商，该建筑商肯定会支付王某费用，故王某并非只得到一个赚钱机会。赚钱机会具有不确定性，可能会赚，可能会赔。该建筑商本无须通过王某的公司承包此工程，是张某与开发商勾结，商定人为增加中间环节以便让王某收贿又能逃避法律打击的结果，本质上是开发商安排他人向国家工作人员的特定关系人以交易的名义支付贿赂款，故开发商给王某的并不只是一个交易机会而是安排他人以交易名义支付贿赂款。
评述：可以确定的是，“利用职务之便收受他人财物”与“为他人谋取利益”中的他人，必须是同一人。这个是勿唐置疑的。上述析法说理中，所谓的不要求必须是同一人，误解了法律，违反了常识。如果不是同一个人，送钱款的人一定是职务行为受益人指使安排的人，不可能有例外。否则，就是相信天上真的会掉馅饼了。
析法说理认为，本案本质上是开发商安排他人向国家工作人员的特定关系人以交易名义支付贿赂款。王某得到的是违背市场交易规则且必然赚钱的机会，按照相关司法解释的规定，属于“以其他交易形式”受贿。实际上，本案不属于“以其他交易形式”受贿，就是开发商安排或者指使建筑商向王某所在公司支付贿赂款项的。交易形式，必须是拿自己的东西进行交易。王某得到的赚钱机会，不是王某自己公司的，而是开发商的，故不成立所谓的交易形式受贿。王某公司所收受的钱款全部来自开发商，只是这些钱款先支付给建筑商，再由建筑商支付给王某所在的皮包公司。这里开发商只是借建筑商之手，指使建筑商向规划局张某的情妇王某支付行贿款而己。开发商这样做，隐藏了自己，造成了行贿人是建筑商的假像。其实，建筑商非常明白，王某公司是皮包公司，没有工程让自己承建。开发商让王某出面并索要中介费，必然是开发商默认或者安排的。建筑商与开发商之间，是有紧密联系的。支付这种介绍工程的中介费，建筑商与开发商没有通谋或者默许，是不可能的。因此，本案建筑商支付王某公司中介费，其实是开发商授意指使或者默许的，他们是共同行贿人。本案并不存在原作者析法说理所提及的两个“他人”不一定是同一个人的问题。本案的行贿人是开发商，建筑商是帮助犯。张某与王某成立共同受贿犯罪既遂，且不是单位犯罪。换个角度更好理解，本案开发商根本不需要经过王某及其公司中介，直接将工程造价减200万发包给建筑商，建筑商必然会同意的。显然，这个中介费是开发商支付给王某及其公司的行贿款，就是支付给张某利用职务之便为其谋取利益的对价。

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