[ 吕岩峰 ]——(2000-9-26) / 已阅28265次

三、扩张论

在把对当事人意思自治的适当限制界定为“当事人意思自治原则”的内容的同时，我们还必须注意当事人意思自治原则的另一个重要发展，即它向合同以外领域的扩张适用。根据当事人意思自治原则确定合同准据法，这一点不难被人理解和接受，因为合同本来就是当事人之间的一种协议。但是，在法律关系的形成、变更或终止并不取决于当事人意志的场合，当事人意思自治原则何以成为确定准据法根据，则是一个值得深思的问题。

晚近许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且，越是晚近的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多。1988年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有影响的一部国际私法典，而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的普遍关注，并被誉为是包含了目前最优的确定法律选择的原则。综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁，等等。(27)因此，可以说，扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域，是当前国际私法立法的一个发展趋势。这种趋势的形成不是偶然的，而是有着多方面深刻的原因。

首先，它是针对传统冲突规范，尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。第二次世界大战后，随着科学技术的迅速发展，交通通讯工具得到根本的改善，因而国家间的民商事交往愈益频繁而密切，国际民商事关系变得越来越复杂多样。因此，传统冲突规范的那种对某一类法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点的做法，已无法适应解决现实的民商事法律冲突的需要，也不能适应国家处理涉外民商事关系的政策的需要。为了克服传统的冲突规范的这种弊端，人们提出了对僵化的传统冲突规范进行“软化处理”的主张，其具体办法之一，便是用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。“当事人意思自治”恰好是这种灵活的开放性的连结点之一。它把法律关系准据法的确定，交由当事人去选择，使某种法律关系不再固执地附着于一种法律上，从而增强了法律适用的灵活性，并使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理。

第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。例如，在侵权行为方面，如果行为发生在一国而结果产生在另一国，瑞士的判例支持受害者一方根据对其最有利的法律起诉。德国的判例也持有相同的主张，德国法院曾允许当事人选择侵权行为地法，不过在德国学者中间，对究竟应由受害者选择对他们最有利的法律，还是由法官依职权来决定这个问题却存在着争论。(28)《也门民主人民共和国民法典》第34条规定：“非合同之债……在受害者要求时，也得适用也门民主人民共和国法律。”这一规定不仅意味着侵权行为可以适用受害者选择的法律，而且意味着要适用对受害者有利的法律，因为受害者一方当然不会选择对自己不利的法律。这种判例和立法显然旨在保护受害方的权益。

第三，在某些国家，扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会，或者是为了增加内国法院对案件行使管辖权的机会。如荷兰1981年的一项法律规定，对离婚问题可以让当事人自己选择法律。他们可以选择其共同本国法，如果其中一方与该法没有实际的社会联系，也可选择作为法院地的荷兰法。而荷兰的法律对离婚是很有利的，所以想离婚的人就愿意在荷兰起诉并选择荷兰法以达到离婚的目的。(29)其结果是，荷兰方面既扩大了内国法院的管辖权，也扩大了内国法的适用。在法院管辖权方面，《秘鲁民法典》在第2058条的规定中清楚表明，秘鲁法院可依当事人双方明示或默示的选择而对案件有管辖权，并且指出，除非当事人另有约定，否则，该项法院选择具有排他性。瑞士国际私法关于不当得利和侵权行为法律适用的规定，也表明了这种意图。(30)

第四，回避主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益抉择。规定硬性连结点的传统冲突规范，在解决法律适用问题过程中更直接地体现着立法者所代表的国家意志，因而运用冲突规范确定准据法的过程，其实是实现国家意志的过程，依据准据法最后确定当事人之间的权利义务归属，其实是表现了国家的意愿，而未必是当事人双方的要求。不同国家对同一法律关系制定不同的冲突规范，在一定程度上反映了各国对同一问题的意志、态度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的冲突规范，也可能潜藏着各国立法者不同的动机和目的。这种反映主权者意志冲突的所谓“冲突规范的冲突”，显然不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。而采取当事人意思自治原则，由当事人选择他们认为最适合自己情况的法律，由当事人自己决定自己的事情，则既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。

第五，国际私法是民商法即国内私法的适用法，因而它理应承袭私法自治之精神并努力加以贯彻。它虽以间接方法调整国际民商事关系，但也必须遵循和顺应民商事关系的本质要求，因势利导，才可以切实有效地发挥其规范功能。所谓私法自治，即是说，私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。(31)私法自治的核心，是尊重当事人的个人意志。因此，国际私法立法在确定法律适用规则时，尽量扩张当事人意思自治作用的范围，保证个人意志的充分实现，正是对私法自治精神的贯彻与弘扬，也是对民商事关系本质要求的遵循。

第六，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。由当事人选择应适用的法律，无论这种选择是在纠纷发生之前，还是在纠纷发生之后，都意味着当事人对自己将要承担的义务、责任和享受的权利、利益有着预先的认知。当事人所以会选择某种法律，一是基于对该种法律的了解，二是基于对维护个人权益的关注，而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地的不同而受到影响。因此
，无论当事人在何处寻求司法救济，或者相互间权利义务的设立和变更行为发生于何处，都不会使他们的法律选择有多大的变化。所以，通过在较大范围内采用当事人意思自治原则，可以在相当程度上增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性；在发生争议的情况下，则有利于使争议迅速得到解决。

耐人寻味的是，提出当事人意思自治的杜摩林，正是在其对夫妻财产制问题的解答中阐明自己的观点的。1525年，有人就加内夫妇的夫妻财产制问题请教杜摩林，问他是否有可能避免适用该夫妇各项财产所在地的习惯。杜摩林表示赞成对全部财产适用加内夫妇结婚时的共同住所地——巴黎的习惯规则。其理由是，夫妻财产制应视为一种默示合同，可以认为，夫妇双方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又进一步指出，如果说适用缔约地法是出于当事人的意愿，那么，他们也可以要求适用另外一种法律，例如，对于一个买卖合同，要求适用出售的不动产所在地法。从此，便出现了这样一种观念，即由当事人指定适用于其合同的法律。(32)这件事是作为关于定性问题的“典型的重要实例”被介绍的，它在这里给我们的启示是，夫妻财产制也可以适用当事人所指定的法律，不过，这时应当把夫妻财产制识别为一种默示合同。值得注意的是，1887年《哥斯达黎加国际私法》第7条第3款的规定，其内容是“婚姻关系适用双方协商一致而定居的地方的法律，无协议定居者，则以丈夫住所地国家的法律为准”。可以认为，这一规定虽将双方协商的内容确定在其定居地上，但最终的着眼点是要解决法律适用问题，因而双方协商一致确定定居地的事实，其实是对他们之间婚姻关系所要适用的法律的一种默示。这同杜摩林关于加内夫妇财产制问题的意见如出一辙。看来，产生于19世纪80年代的这一法律规范是受到了杜摩林思想的深刻影响，不过，至少从文义上看，哥斯达黎加的法律恐怕不仅用于解决夫妻财产关系问题，而且还用于解决夫妻人身关系问题。在法院管辖权问题上，1971年《美国冲突法第二次重述》第80条，一方面规定当事人关于诉讼地点的协议不能排除一州的司法管辖权，另一方面又指出，除非这样一个协议是不公平或不合理的，否则它将被赋予效力。目前，承认当事人关于诉讼地点的协议条款的效力已在美国各州法院成为一种趋势。至于涉及联邦以外的有关问题，则已有像“布雷门诉萨帕塔近海公司”这样的典型案例。在该案中，美国联邦最高法院正是基于承认合同选择法院条款的有效性而推翻佛罗里达州地区法院的判决。联邦最高法院指出：“不顾庄严的合同而坚持一切争议必须在我国法院按照我国的法律解决的狭隘地区观点是不利于美国工商业的发展的……”，尊重合同中选择法院条款，“符合以往合同自由的观念”。(33)在这个案例中，美国联邦最高法院对所谓“协议管辖”条款效力的确认，也是以合同的效力为依据的。这些情况说明，尽管在国际私法的立法及司法实践上，已经形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但是，萦绕于人们头脑中的却始终是根深蒂固的“契约观念”，以至于人们总是习惯性地把其他某种法律关系解释为——在杜摩林那里是“定性”为——合同（契约）关系，从而证明在该种法律关系的法律适用问题上采用当事人意思自治原则的合理性。更有甚者，马达加斯加和中非两国的国际私法都是把夫妻财产关系和合同、准合同放在一个条款里规定适用当事人选择的法律，(34)这表明该两国也是把夫妻财产关系视为合同关系的。1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2310条“但书”中的规定也反映了这种观念。这种解释在许多场合下是有道理的，也极易被人们所接受，但这并不能用来解释所有问题。而且，如果固执于这种观念，恐怕会阻抑当事人意思自治原则扩张的势头，因为，这意味着在用“契约观念”无法解释的法律关系上，便不宜采用当事人意思自治原则。

从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。(35)人们之所以接受它，欢迎它，主要是由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在了社会主体的位置上。在私法所调整的社会关系范围内，由当事人自己来决定他们相互间的事情，让他们自己决定自己的命运，这着实是主权者明智的选择，也是当事人热诚的愿望，并且符合私法关系的本质要求。至于出于某种政策考虑而由当事人单方拥有选择权，这也同样符合人是社会主体的观念，因为法律有责任维护需要保护者一方的权益以实现社会公正，只是这种维护是通过赋予该方当事人以法律选择权来实现的。而且，在多数场合下，当事人的这种法律选择都在范围等方面受到一定程度的限制，这同样是为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，保障当事人意思自治发挥积极的作用。在扩张当事人意思自治的同时，这种适当的限制也应被人们所理解和接受。
四、结语

以私法自治为基石的当事人意思自治原则，符合国际民商事关系当事人的主观愿望，也符合国际民商事交往的客观要求，并且有着不同于其他法律适用原则的特殊优点，因而对国际民商事法律冲突问题的解决有着独特的意义，展现出广阔的前景。毫无疑问，当事人意思自治原则仍在继续发展着，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛——因为，国际私法就其本质而言毕竟属于私法的范畴，而私法的目的主要是保障当事人实现自己的正当意愿和合理期待。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉承私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。

*吉林大学法学院副教授。
①恩格斯：《路德维希、费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，收于《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。
②参见周楠：《罗马法原论》商务印书馆1994年版，第83—84页。
③查士丁尼：《法学总论》（中译本），商务印书馆1996年版，第173页。
④同注③书，第189页。
⑤恩格斯：《恩格斯致康·施米特》，同注①书，第484页。
⑥参见上海社会科学院法学研究所编译，潘念之主编：《法学总论》，知识出版社1981年版，第104页。
⑦参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第6—7页。
⑧参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第18—19页。
⑨康德：《法的形而上学原理》（中译本），商务印书馆1991年，第50页。
⑩同注⑨书，第26页。
⑾（英）亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（中译本）（下卷），商务印书馆1974年版，第25页和第27页。
⑿参见亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》（中译本），中国对外翻译出版公司1989年版，第305—310页。
⒀参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1993年版，第139页。
⒁参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第357页。
⒂Clive M. Schmitthoff：Select Essays on International Trade Law，p.591。
⒃ibid.p.593。
⒄（英）莫里斯：《法律冲突法》（中译本），中国对外翻译出版公司1990年版，第271页。
⒅见1978年《意大利民法典》第25条和第31条。
⒆参见吕岩峰：《限制当事人意思自治问题之探讨》，载于《吉林大学社会科学学报》1993年第5期。
⒇同注⒁书，第359—360页。
(21)《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第151页。
(22)同注⑨书，第42页。
(23)黑格尔：《法哲学原理》（中译本），商务印书馆1961年版，第25—26页。

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