[ 倪昊 ]——(2004-3-20) / 已阅31384次

1、 占有权
使用人依法取得农地使用权后，就应有权对土地进行占有，否则也就谈不上对它的使用和收益。使用人对其使用的土地的占有权并非意味着在农地使用权存续期间都一直实施直接占有。在农地使用权出租的情况下，承租人直接占有该宗土地，而出租人又不失其农地使用权，只是占有权的主体发生了变动。
2、 使用收益权
农地使用权设立的目的，就在于在他人的土地上进行耕作、养殖或畜牧。
因此，使用人在不改变土地用途的前提下，有权对其使用的土地进行合理且有效的使用，并有权获取土地的收益。至于从事农业生产的方式、种类以及投入等均由使用人自行决定，其他任何第三人都无权干涉。对土地的使用不应仅仅表现为必须为传统意义上的耕作、种植等，对于因进行农业生产而修建的必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井等构筑物，亦应承认是对土地的一种使用。此时，所修建的附属设施的所有权理应为土地使用人享有。
3、 转让权
如上已述，农地使用权可以依法转让。实际上，土地使用人的这种转让农地使用权的行为也就是对农地使用权的依法处分。因此，土地使用人有权处分其所享有的农地使用权。这里讲的土地使用人享有的转让权并非是指土地使用人有权转让其所使用的土地，因为在我国土地实行公有制，只有国家或者集体组织才能成为土地所有权的主体，其他任何个人和单位都不能成为土地所有权的主体。但是农地使用权作为用益物权的一种，其目的在于对使用土地的使用和收益，因此可以作为转让的标的。并且，我国现行法规定了承包人在转让土地承包经营权时要征得发包人的同意，否则转让合同无效。 笔者认为，在制定物权法时，应当取消这种限制，允许农地使用权自由转让。当然，这种自由转让的权利不得违反设立农地使用权的目的。土地使用人行使转让权的结果是其退出原来的土地使用关系，而由取得农地使用权的第三人作为新的土地使用关系的土地使用人。
4、 出租权
土地使用人在依法取得农地使用权后，有权将农地使用权依法出租。我们认为，现行法律已经认可了在发包人同意的情况下，承包人可以转让其土地承包经营权，因而，相应的也就应当允许农地使用权可以依法出租。实际上，农地使用权依法进行租赁的事实已经客观存在。因此，制定物权法时，在确定农地使用权为一种用益物权的前提下，应当明确农地使用人有权依法出租农地使用权。
5、 设定抵押权
在承认农地使用权可以自由转让的前提下，亦应当允许农地使用权可以设定抵押。以农地使用权设定抵押权，同样要依法进行登记。
6、 作价出资权
在明确农地使用权为物权的前提下，应当允许农民以农地使用权作价进行投资。具体做法是，将农地使用权加以量化分为若干股份，然后农民以之作价进行投资。
7、 投资补偿权
农业用地的生产周期和投资收益相对来说都比较长。因此，一旦承包人已经进行了土地投资而尚未获得预期收益，在农地使用权归于消灭时，承包人有权就尚未收回的投资要求发包人给予补偿。如，土地使用人在使用土地上建造的附属设施等工作物、构筑物，由于农地使用权的消灭，发包人就应当给与一定的补偿。对于土地上可以收回的农用工作物，土地使用人当然有权取回，但是不能因此而损害发包人的利益。
8、 物上请求权
农地使用权在性质上为一种用益物权，因此必然具备物权所具有的一般特征。由于物权的对世性决定了农地使用权在有妨害的情形下，土地使用人就可以行使物上请求权，包括要求侵害人停止侵害、排除妨害、消除危险、返还原物等。该项权利的行使不必通过发包人来行使，而由承包人自己直接行使。
五、 土地承包经营权物权化改革的评价
多数学者认为对现有的土地承包经营权进行物权化改革应以农地使用权的模式进行，但在这物权化的道路上，会不会遇到阻力？会遇到多少困难？如何达到这一目标呢？这些问题是我们首先应该思考的。笔者认为这一思路至少存在以下的疑问，需要进一步探讨。
1、 单一模式的用益物权能否适应农村现状？农地使用权模式主张将农村土
地承包经营权改造成单一模式的用益物权。这将意味着农地使用权的类型和权利的基本内容都将由物权法强制性的统一规定。但是有一个重要的问题却从未进入学者的视野，那就是这种单一的模式的农地使用权制度能否普遍使用情况复杂多变的中国农村。建国以来公社化的历史恰恰说明，企图在农村推行一种人为设计的统一的制度模式是十分有害的。
由于在不同地区的农村，尤其是沿海富裕地区和内地贫困地区的农村对土地承包经营权改造的期待有着很大的差异，因而在物权化过程中很难针对这些问题给出唯一的答案，引起了较大的争议。例如，沿海富裕地区的农民对土地的生存依赖已大为降低，对农地使用权转让、抵押的要求日益增强；而同时在较为贫困的地区，土地依然是农民生存的保障，“耕者有其田”仍然是农民的愿望。这种状况反映在物权法制定中，就表现为对农地使用权是否可以转让、抵押成为一种两难的选择。中国社会科学院法学所拟定的《物权法草案建议稿》中提出的农地使用权方案，受到批评最多的就是禁止农用地使用权转让、抵押，但如果规定农地使用权可以转让、抵押，恐怕也会遭到同样夺得批评。这充分说明单一模式的农地使用权物权化思路很难适应中国农村的现状。
2、物权是否优越于债权？主张农村土地承包经营权物权化的学者普遍认为物权化的承包经营权要比债权性质的承包经营权更优越一些。当然，物权的效力优于债权，但仅凭此还不足以认为物权在价值上就一定优于债权。要评价物权和债权在价值上谁优谁劣，还需结合它们在特定环境下的具体作用。物权固然有优先的效力，但由于物权法定主义带来的僵硬性，使得物权在适应复杂多变的环境方面存在明显的不足。 而这正是债权的优势所在。允许通过合同对土地承包经营权的内容进行约定，正好可以使各地区根据本地的特点选择不同的制度模式。
至于物权的效力优于债权，是否更有利于农地使用权的保护，我们认为也值得进一步探讨。
物权的效力优于债权，是指在同一物上同时存在债权和物权时，物权的效力优于债权。然而由于目前农地使用权有非责任财产的性质，除所有权人之外，其他人实际上无从对农地主张权利，因此农地使用权属于物权还是债权，从这一角度来看并无很大的差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织。例如政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些问题并非是只要简单地通过物权化就可以克服的。将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权利照样会受到侵害。唯一的区别是，原先农民被侵害的是债权，现在被侵害的是物权。权利的神圣性归根到底是一种力量对比所引出的后果而已，中国农村土地权利的问题根本出路在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民即使将自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利。
3、物权化能否为农民接受？尽管有许多学者从不同角度为农民设计了许多土地承包经营权的改革方案，但很少有人考虑到作为土地经营者的农民的主观感受，很少有人考虑到其方案能否为农民接受。实际上农民最了解农民自己的需要，事实证明农民的许多选择在其所处的环境中是最有理性最富有价值的。在农村经济体制改革过程中应当给农民更多的自主权，更充分的发挥他们的创造力。目前，农村土地承包经营权正处在发展变化之中，最终发展成为何种模式现在还不知道。而具有一定债权性质的土地承包经营权允许农民有一定程度的意思自治，正可以充分发挥农民在制度创新方面的潜力。实践证明，只要给农民一定的自由，他们的创造力是惊人的。在现实生活中，不同地区也确实发展出了不同形式的土地承包模式。如上文提到的六种模式：(1) 农户经营加“大稳定，小稳定”；(2)由山东平度首创的两田制；(3)以机械化集体耕作为特点的苏南模式；(4)以贵州湄潭县为代表的“生不增，死不减”模式；(5)以浙南为代表的温州模式；(6)以广东南海为代表的土地股份制。这些尝试在不同程度上弥补了典型土地承包模式的不足。在农地使用制度领域，制度创新的主动权掌握在农村基层社区和农民手中。法律规定村民集体享有农地所有权，村集体和农民就同时拥有了对农地使用制度的决定权，从原则上说，国家对农地使用权制度的任何干预都与农地的集体所有相悖，物权化的农地使用制度安排只能居于补充地位。
即使民法典中规定了物权化的农地使用权，也不能排除村集体创设其他形式的农地使用制度，因为在法定的用益物权种类之外创设其他形式的用益权利，虽然不发生物权的效力，仍可以发生债权的效力。
4、是否打破土地之上各种利益的平衡？土地之上体现了多种利益的交汇。从利益的属性来划分，主要包括所有利益、资本利益和生存利益， 从利益的主体来划分，主要包括国家利益、集体利益和农户利益。农村土地承包经营权制度正是对这几方面的利益进行了相对合理的分配，才极大得促进了农村经济的发展，因此，对其进行任何改造都必须要充分协调这一利益群体。而目前的物权化思路对土地上各种利益的平衡并未给与充分的考虑。比如，农地使用权的设想就试图取消土地承包经营权的人身性，以使土地能够更有效的加以利用，但这种方案却忽略了农户对土地所享有的生存利益，及土地的社会保障作用。而且，土地之上诸利益的关系是十分复杂的，在条件不同的地区呈现出不同的面貌。比如，生存利益和资本利益的关系，沿海发达地区的农民可能已经产生了转包土地已充分实现其效益的要求，而内地贫困地区的农民可能还需要依赖土地维持温饱。因此，只有对农村土地承包经营做出因地制宜的安排，才能协调不同的利益关系，单一模式的物权化思路不可能满足如此多样性的制度要求。
六、土地承包经营权契约化构想
基于以上结论，笔者认为在中国现在的国情下，土地承包经营权物权化改革将会有一定的困难，难以达到其预想的目的。因此，笔者针对现在中国农村的具体情况设想了一种土地承包经营权契约化构想，使土地承包经营权通过契约尽量多样化，从而适应不同的具体情况，同时通过一系列的制度改革克服原来的土地承包经营权的缺陷，从而达到发展农业，保护农民权利的目的。
所谓土地承包经营权的契约化是指，通过一系列的制度加强对土地承包经营权的保护，同时充分发挥债权灵活性的优点，克服物权过于僵硬的缺陷，从而适应中国农村经济发展不平衡的现状。
（一）土地承包经营权契约化的原则
1、为农村基层的制度创新保留一定的自主权。当村集体的土地所有权被法律确认后，实际上农地使用制度创新的决定权已经掌握在村民与村集体手中。但现行制度下，村民的意愿在农地制度的创新中往往得不到尊重，例如在两田制和规模经营的推广过程中就大量发生村集体不顾村民反对强行收回承包地的问题。因此，如何强化农民的权利，提高农民在农地制度创新中的作用，是今后农地使用制度改革需要解决的一个大问题。
2、 适当下放土地承包经营权的立法权。农民的土地承包经营权缺乏有效的
法律保障是现行农地制度的一大缺陷。现行农地制度的主要内容多为政策规定，各项法律中只是规定了一个粗略的框架，这是造成上述缺陷的重要原因。但由于我国农村经济多样化，制定一部有关农地制度的全国统一的法律非常困难。因此，应适当下放农地使用权的立法权，允许各省区制定适合自己情况的地方性法规。
3、 国家对农地制度进行适当的干预。农地制度的变革应以基层的自发创新
为主，但自发创新的结果未必公平合理。因此，国家对农地制度的创新进行适当的干预，限制一些不合理的土地政策是很有必要的。例如，在两田制推广中出现剥夺农民承包权的问题时，国家的及时干预效果显著。
（二） 以契约为核心改造土地承包经营权制度
在农村土地集体所有的制度下，农地使用制度实际上是在农地所有者（村集体）与村集体成员（村民）之间就如何分割农地所有权而进行的制度安排，其核心实质上就是一种契约关系——村集体与村民之间的关于农地产权安排的契约关系。与物权化思路中的农地使用权设立契约相比，这种契约对农地产权的安排应该有较大的自由度。现实多样化的农地使用制度，实际上也是不同地区对农地权利不同的契约安排的结果。这种契约式的农地使用制度的优势在于充分尊重农民自主选择的权利，能够更好地适应农村复杂多变的环境，因此本文认为未来的农村承包经营权制度仍应以契约为核心的。国家可以通过保护契约的方式，对农民的权利提供保护，认可制度创新的效力，实现正式制度与非正式制度的结合。
实际上，当前的农地使用制度主要就是依靠契约——土地承包合同的方式来安排的。当然，契约化的农地使用权制度存在对权利保护不够有力的缺点，因此有必要对其进行以下两方面的改造。
1、 契约的格式化。有调查表明仅有13%的农户有土地承包的书面合同，而
且相当一部分书面合同的内容很不完善。这种不完备的契约为界定农户与集体之间的权利义务关系带来很大困难。因此，制定一些格式化的农地使用契约范本，将有助于建立较为清晰的农地使用制度。
2、 契约的法定化。为避免任意约定带来的损害农民利益和社会公益的弊
端，本文认为在建立契约为核心的农地使用制度时，应对契约的内容进行一定程度的法定化，通过法律规定农地使用契约的法定条款，并规定不得以约定排除这些条款作强制性规定，同时也可排除一些损害社会公益的农地使用方式。
（三）平衡契约双方地位的法宝——成员权
农地使用制度中的成员权是一个争议颇大的问题，有人认为成员权影响了农地使用的稳定性，阻碍了农地的市场化，但成员权能使农地使用制度具有社会保障功能。因此，如何处理成员权，是农地使用制度改革中比较棘手的问题。
1、成员权法定。有学者认为，农村改革以来农民成员权的观念更加强化， 本文认为应当尊重农民的意愿，在法律中明确规定村民的成员权，只有这样才能跟有利于保护农民的利益，才有使农民在土地契约谈判中获得与村集体对等的地位，增强农民在农地制度中创新的作用，改变以往制度创新中由乡村集体主导的局面，更有利于农民主宰自己的命运，建立更加公平合理的农地使用制度。
2、成员权的具体安排。对成员权的具体安排，一般应当将成员权具体化为土地分配权。目前我国的大部分地区都还在实行不同的土地承包制，由于集体产权不清晰，成员权目前还只能以分配土地的形式体现出来。
3、成员权与土地的分离。当然，在经济发达，条件具备的地区，农民产生了将成员权与土地分离的要求，这就需要选择新的办法。成员权与土地相分离，固然有利于土地的市场化，有利于提高土地的利用效率，但有赖于经济的发展，及农村集体组织形式的创新，不可强制推行。一般情况下，成员权与土地分离应采取赎买的方式，如反租倒包模式下的做法；获益其他利益替代成员权，如在农地股份合作的苏南规模经营模式中，就是以股份或乡镇企业收入替代成员权。
（四）制度改革的外部条件——加强外部环境的改造

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