[ 王冠华 ]——(2017-3-26) / 已阅10328次

项目经理部与施工企业在实践中存在四种关系，从内部关系是否违法的角度，可分为两种情况：第一，项目经理部由施工企业外的人员负责，与施工企业没有隶属关系，只是借用施工企业的资质承揽工程、组织施工。借用方式可以是挂靠、转包、违法分包、内部承包等。认定借用施工企业的资质的关键不是形式，而是在实质上项目经理部的负责人即项目经理是否为施工企业的员工。在此情形下，项目经理部只是一个借用资质的实际施工人。第二，项目经理部为施工企业的内部机构，项目经理是企业内部员工。项目经理部可以与施工企业签订内部承包合同，也可以不签。
根据上述项目经理部与施工企业两种不同关系，以及项目经理部对外签订的两种类型的合同，项目经理部(或项目经理)对外民事行为的效力及法律责任可以类型化为以下四种情形进行分析[3]。

1.作为施工企业内部机构的项目经理部以建筑企业名义签订建设工程施工合同

在建设工程施工合同中，如果项目经理部为施工企业的内部机构，则合同双方为发包人和承包人(施工企业)，合同主体具有相应的民事法律关系主体资格。由于项目经理部是施工企业内部机构，项目经理也是施工企业的内部员工，项目经理的所有对外行为均属职务代理行为，故不独立承担民事责任，也无诉讼主体资格。施工企业享有合同项下权利义务，对外承担相应的民事法律责任。

2.没有资质的项目经理部借用有资质的施工企业名义签订建设工程施工合同

如前述，借用资质行为为我国现行法律明令禁止，因此，没有资质的项目经理部只是一个实际施工人，它与发包人所签订的建设工程施工合同为无效合同。因此，项目经理部只能根据《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，或者以发包人为被告在其欠付工程价款范围内主张权利，依照《建设工程施工合同解释》第二条、第三条规定，对竣工且验收合格的工程请求参照建设工程施工合同约定支付工程价款，同时，项目经理部要对不合格的工程承担修复责任和费用，以及根据《建筑法》第六十六条、第六十七条的规定对工程不符合规定的质量标准造成的损失与承包人(出借资质的施工企业)承担连带赔偿责任。

3.作为施工企业内部机构的项目经理部与除发包人以外的个人或单位签订合同

这种情形下，如果施工企业有明确授权，由于项目经理部是在施工企业授权范围内对外签订合同，故系职务行为，合同的权利义务归于施工企业；如果施工企业没有明确授权，司法实践中一般认为是概括授权，故亦为职务行为。
不过，需要强调的是，在施工企业有明确授权的情形下，项目经理部超越职权范围对外签订合同，只要施工企业事后追认或者得到实际认可的，则为有权代理；如果施工企业不予认可，但法律行为产生的利益归属有利于施工企业，可以从宽认定表见代理；但确实不构成表见代理的，应由项目经理个人承担责任。

4.没有资质的项目经理部借用有资质的施工企业名义与除发包人以外的个人或单位签订合同

这种情形下，虽然项目经理部不是施工企业的内部机构，项目经理也不是施工企业的内部员工，但由于这种合同并不受《建筑法》和《建设工程施工合同解释》的调整，因此并不违反法律禁止性规定，但在具体责任承担上，情况比较复杂，司法实践中也存在不同的认识。我们认为，应当主要考察是否构成表见代理，如果构成表见代理则由施工企业承担责任，如果不构成则由项目经理部(或项目经理)独立承担责任。

(四)关于表见代理的认定

根据《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》(法发[2009]40号，以下简称《民商事合同指导意见》)第十三条[4]的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人在主观上善意且无过失为条件。第十四条[5]规定，在衡量“相对人有理由相信行为人有代理权”时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条[6]所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：1.被代理人授权明确，行为人越权代理的；2.行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；3.基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：1.授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权：2.相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；3.相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；4.相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；5.实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；　实际承包人加盖私刻(或伪造)的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当[7]。

三、实务分析

(一)与承包人签订内部承包合同的自然人不能成为建设工程施工合同的合同主体，无权向发包人主张工程款。

在河北凯隆建筑工程有限公司发(以下简称凯隆公司)诉河北妇兴房地产开发有限公司(以下简称妇兴公司)等建设工程施工合同纠纷一案[8]中，唐山市中级人民法院认为：南堡开发区2号住宅小区(B标段)的工程施工合同是凯隆公司与妇兴公司签订的，但实际施工人是第三人王满心。该部分工程款应由妇兴公司向凯隆公司支付，凯隆公司与第三人之间的纠纷应另案处理，第三人王满心可另行向凯隆公司主张给付工程款。因为施工合同是凯隆公司与妇兴公司之间签订的，第三人王满心作为自然人不能成为建设工程施工合同的合同主体，根据合同相对性原则，工程款也应由妇兴公司向凯隆公司支付，虽然凯隆公司与妇兴公司及第三人之间就工程款的拨付问题达成了协议，该协议并未实际履行，且根据2010年7月11日的会议纪要，王满心同意妇兴公司把工程款支付给凯隆公司，凯隆公司要求妇兴公司给付工程款也是凯隆公司依法应当享有的权利。河北省高级人民法院认为：该建设工程施工合同的主体为妇兴公司和凯隆公司，凯隆公司依据合同主张工程款依法有据。王满心虽为南堡开发区2号住宅小区的实际施工人，但其在施工工程中以凯隆公司的名义对外签订过合同，目前尚有以凯隆公司名义形成的负债，故一审法院认定工程款应向凯隆公司支付、王满心与凯隆公司的内部纠纷应另案解决是正确的。

(二)项目经理部对外民事行为效力应综合其与建筑企业的关系、合同性质及是否构成表见代理等因素作出认定。

在常州现代混凝土有限公司诉金坛市儒林建筑安装工程有限公司、徐国华承揽合同价款纠纷案[9]中，江苏省常州市中级人民法院认为：《民法通则》第63条第2款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。该规定表明代理权是代理制度的核心内容，代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。代理制度中代理人权利外观的形成，无论是有权代理，还是表见代理，其能够约束被代理人的法律效果，均不受代理人与被代理人内部约定的影响。本案徐国华以儒林建安公司203项目部的名义、印章与现代公司签订、履行集中搅拌混凝土浇筑承揽单合同，现代公司供应的搅拌混凝土全部用于徐国华转包承建的金坛市城中花园A、B、C三幢房屋工程，已交付的97万元混凝土价款是发包人翔峰公司直接从其账户以现金或现金支票方式支付给现代公司，最后徐国华以该203项目部的名义向现代公司出具混凝土价款的欠条，因此徐国华并不是以其个人名义与现代公司发生供应混凝土业务往来。由于儒林建安公司203项目部是没有领取营业执照的临时机构，不具有民事主体资格和诉讼主体资格，虽然现代公司没有举证证明儒林建安公司授权徐国华刻制儒林建安公司203项目部的印章，但承包人儒林建安公司以该公司203项目部的名义与发包人翔峰公司签订的建筑工程施工合同明确徐国华的身份是项目经理，且徐国华以儒林建安公司203项目部的名义、印章与儒林建安公司签订建设工程质量管理责任书，并将该责任书提交金坛市建设行政主管部门备案登记，可以证明徐国华持有、使用的儒林建安公司203项目部印章得到儒林建安公司的实际认可。由于儒林建安公司203项目部是儒林建安公司没有领取营业执照的临时机构，在工商登记资料中也没有登记为儒林建安公司的分支机构，故其在法律上不具有民事主体资格和诉讼主体资格。本案儒林建安公司与徐国华之间虽然签订了内部转包合同，因徐国华对外签订、履行合同及付款、出具欠条均以儒林建安公司203项目部的名义进行，儒林建安公司对徐国华以儒林建安公司203项目部的名义开展活动也从未表示异议，所以二者虽是内部承包合同关系，但对外具有明显的代理人与被代理人的关系特征。根据我国民法通则确立的代理制度，徐国华以儒林建安公司203项目部的名义所欠现代公司的混凝土价款，应由儒林建安公司直接承担民事责任。

(三)发包人与承包人之间合同的效力对承包人与实际施工人之间内部承包合同的有效性并无影响。

在金厦建设集团有限公司(以下简称金厦公司)与宋祖良、方樟友等建设工程合同纠纷案[10]中，金华市中级人民法院认为，宋祖良在原审中对金厦公司提供的聘用合同并无异议，能够证明双方之间存在劳动关系。金厦公司与其员工宋祖良签订内部承包合同，系双方真实意思表示，且合同中也约定了由金厦公司在资金、技术、设备、人力等方面给予承包方支持，原审据此认定为该内部承包合同有效并无不当。上诉人宋祖良关于双方不存在劳动关系、内部承包合同因金厦公司与业主之间的总承包合同无效也应认定无效的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。

【作者简介】
法学博士，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所股权合伙人、执业律师。

【注释】
[1]《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》二、施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
[2]参见《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)。
[3]参见杨成、陆一君：《常州现代混凝土有限公司诉金坛市儒林建筑安装工程有限公司、徐国华承揽合同价款纠纷案--项目经理部在工程施工上民事行为的法律责任》，载《人民法院案例选》总第85辑(2013.3)。
[4]《民商事合同指导意见》13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
[5]《民商事合同指导意见》14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
[6]《合同法》第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
[7]参见《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)。

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