[ 王冠华 ]——(2017-3-26) / 已阅10329次

建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之五：合同协议书之项目经理(第五条)

王冠华

一、新旧合同条文对照

GF-2013-0201
第一部分　合同协议书
……
五、项目经理
承包人项目经理：＿＿。
原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)协议书中没有关于“项目经理”的规定；《示范文本》合同协议书“五、项目经理”属于新增的内容。

GF-1999-0201
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二、解读

(一)关于项目经理

项目经理，根据《示范文本》通用合同条款第1.1.2.8条规定，是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。在合同协议书“承包人项目经理”后的留白处填写的项目经理，应为合同当事人所确认的人选。为防止挂靠、转包或违法分包等情形的发生，保证建设工程顺利实施，实现施工合同约定的工程质量、安全、进度、成本管理等各项目标，《示范文本》通用合同条款第3.2节相关条款进一步增加了“项目经理”的规定。
建设工程实行项目经理负责制，关于项目经理的职责权限，原建设部1995年1月7日颁布施行的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(建建[1995]第1号)第八条规定，“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：1.组织项目管理班子；2.以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；3.指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；4.选择施工作业队伍；5.进行合理的经济分配；6.企业法定代表人授予的其他管理权力。”为进一步落实建筑施工项目经理质量安全责任，保证工程质量安全，2014年8月25日，住房和城乡建设部印发了《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》(建质[2014]123号)，要求施工企业应当定期或不定期对项目经理履职情况进行检查，发现项目经理履职不到位的，及时予以纠正；必要时，按照规定程序更换符合条件的项目经理；要求住房城乡建设主管部门应当加强对项目经理履职情况的动态监管，在检查中发现项目经理违反上述规定的，依照《建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定》等相关法律法规和规章实施行政处罚，同时根据《建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定》对相应违法违规行为实行记分管理，行政处罚及记分情况应当在建筑市场监管与诚信信息发布平台上公布。可见，作为承包企业法定代表人在工程项目上的代表，项目经理在工程项目上具有人、财、物等方面全方位的管理权限，对于履职不到位的，不仅需要纠正，而且要受到相关的行政处罚。

(二)项目经理部与施工企业之间的内部民事行为与法律责任

实践中，项目经理部与施工企业的关系主要有以下四种：一是挂靠；二是转包；三是违法分包；四是内部承包。

1.挂靠

1999年4月1日原建设部《关于印发<1999年整顿和规范建设市场的意见>的通知》(建建[1999]53号)第四条规定，“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”“其判定条件是：(1)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；(2)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第十条规定，所谓挂靠，“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”第十一条进一步规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(8)法律法规规定的其他挂靠行为。”
在挂靠关系中，实际施工人与施工企业之间有的签订挂靠协议，有的签订内部承包合同，尽管形式上不同，但其认定的核心在于：挂靠人没有相应的建筑资质，以被挂靠人的项目经理部的名义对外开展活动；被挂靠人仅收取一定数额的管理费，不参与工程施工、管理，通常与挂靠人在合同中约定不承担质量责任、经济责任；挂靠人自行组织施工、自主经营、自负盈亏。挂靠关系，其实质是两个平等民事主体之间签订的协议，但也受到《建筑法》的调整。《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。此款规定直接否定了挂靠人对外承揽建设工程的行为效力，实际上也间接否定了像项目经理部这样没有资质的挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议的效力。挂靠协议违反法律被认定无效后，根据《建设工程施工合同解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，挂靠人作为实际施工人与被挂靠的施工企业之间的债权债务关系一般参照挂靠协议处理，即施工企业取得的工程价款应归实际施工人所有；建筑企业为实际施工人承担支出的费用应由实际施工人负担；挂靠管理费属违法所得，原则上应予收缴。

2.转包

建建[1999]53号文件第二条规定，“根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。”“转让勘察、设计、监理业务的行为，是指与项目法人来解除合同关系，并未经项目法人同意，将承接的勘察、设计或监理业务的全部或部分转给他人的行为。”建市[2014]118号文件第六条规定，所谓转包，“是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第七条进一步规定，“存在下列情形之一的，属于转包：(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(7)法律法规规定的其他转包行为。”
《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，在转包关系中，项目经理部与施工企业之间签订的协议基于违反法律强制性规定而归于无效。在转包协议被认定无效后，项目经理部与施工企业之间的债权债务关系参照上述挂靠协议无效的原则处理。

3.违法分包

建建[1999]53号文件第三条规定，“根据《建筑法》第二十九条的规定，凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包工程再分包的，均为违法分包行为。”建市[2014]118号文件第六条规定，所谓违法分包，“是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”第九条进一步规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：(1)施工单位将工程分包给个人的；(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(3)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；(8)法律法规规定的其他违法分包行为。
在违法分包关系中，项目经理部与施工企业之间签订的协议同样基于违反《建筑法》第二十八条等法律强制性规定而归于无效。在违法分包协议被认定无效后，项目经理部与施工企业之间的债权债务关系亦同样参照上述挂靠协议无效的原则处理。

4.内部承包

目前，以项目经理承包制为主要形式的“内部承包管理模式”在施工企业(承包人)中较为普遍，允许这一模式合法实施的法律依据一般被认为是1987年10月10日由原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》(计施[1987]1806号)第二条规定[1]。由于挂靠、转包或违法分包等模式系违法行为，而内部承包模式如前述则为法律允许的经营模式，实践中，为规避法律法规，在具体操作上，后者常常被沦为前者的一种实施途径和手段，由此引发的内部承包合同的效力认定及责任承担问题，就成为内部承包合同纠纷中最为常见的争议点。实践中，内部承包可以分为两种情况：一种情况名为内部承包，实为借用资质，是挂靠关系，另一种则是真实的内部承包合同关系。需要指出的是，关于挂靠关系问题，上文已述及，此处的内部承包仅指真实的内部承包合同关系。
内部承包不同于挂靠、转包或者违法分包。住房和城乡建设部建筑市场监管司《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》(建市施函[2014]163号)指出，“若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构(不包括子公司)施工，则不构成转包。”“内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”
基于上述，我们认为，认定内部承包合同有效至少应满足如下两个条件：第一，内部承包人主体适格。换言之，内部承包人应限于施工企业的分公司、内部机构(不包括子公司)(以下简称内部机构)，内部承包责任人即项目经理是施工企业员工。对于内部承包人是施工企业的内部机构，司法实践中较容易判断；对于以“员工”名义作为内部承包责任人的，应当通过“员工”与施工企业之间是否签订劳动合同、是否存在社保关系以及工资支付凭证等来综合判断。内部承包人主体不适格的，司法实践中，内部承包合同通常会被认定无效。第二，在工程施工过程中，施工企业对内部承包人进行了管理，该等管理义务通常体现在有无统一的资产、财务关系，是否在技术、设备、人力资源和质量管理等诸方面提供支持和对外责任的承担上。如若施工企业只收取管理费，而不进行任何实质性的管理活动，司法实践中，根据具体案件情况常会被确认为转包，从而认定内部承包合同无效。
如前述，实践中，内部承包是施工单位(建设工程施工合同的承包人)的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给施工企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议，有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之于诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。因此，内部承包合同可适用《民法通则》和《合同法》来予以调整，只要是当事人真实的意思表示，并且不违反法律、行政法规或社会公共利益，合同就是有效的。事实上，我国部分省(市)司法实践亦持同样观点，如2012年8月6日《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)规定，“5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”又如2012年2月23日《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一[2012]3号)规定，“一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整[2]。

(三)从项目经理部与施工企业的关系分析对外民事行为效力与法律责任

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