[ 张暕逸 ]——(2017-3-23) / 已阅18334次

笔者认为：首先，法院需审查是否符合一般实现担保物权特别程序受理条件；其次，法院需要结合抵押物评估价值，额外审查抵押物现存价值是否足以受偿前顺位的抵押担保债权，进而作出判定，如抵押物的价值扣除相关清偿费用余额超过前顺位抵押担保债权，应予受理后顺位中当事人的申请，并且应当为先顺位抵押权人保留充足份额。对此民诉解释第366条规定，同一财产上设立多个担保物权，登记在先的抵押权人尚未实现的，不影响后顺位的抵押权人向人民法院申请实现担保物权。

那么，对于裁判主文可表述为：“对被申请人×的×担保财产准许采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人×对变卖后所得款项超过顺位在先的×担保债权部分，在×金额范围优先受偿。”［2］

此种裁判适用产生了一个问题，前顺位的担保权人因主合同履行期限未届满或未参与该特别程序，亦未通过诉讼确认优先受偿范围和数额。那么如何确认后顺位受偿数额呢？（特别是登记薄记载的担保范围和担保合同不一致情形，本文（下篇）将详加诠释）

根据民诉解释第463条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备权利义务主体明确和给付内容明确。执行法院是否予以执行，实务中存在诸多问题，前顺位的主张担保物权或者工程款优先受偿权的债权人没有取得执行依据的，对其债权性质及数额的认定没有得到司法确定，后顺位的申请实现担保物权具体如何处理？

笔者认为，当担保物的价值足以受偿全部的担保债权，不在本文讨论范围；当同一担保物不足以受偿全部担保债权时，超过顺位在先的担保债权部分，是后顺位的优先受偿范围，由于后顺位的担保物权人受偿具体数额依赖于前顺位的担保物权人优先受偿情况。法院进行查封该担保物后，当担保物不足以清偿时，各担保权人对优先受偿范围或者数额不能协商一致时，应通过执行分配制度进行规制。（包括财产分配方案以及财产分配方案异议、分配方案异议之诉程序。）

理由在于，一般债权参与分配需取得执行依据，但具有优先权或担保物权的债权，其优先受偿的法理依据为法律所赋予，有必要允许此类债权直接申请参与分配。根据最高法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复（2013）执他字第26号规定，在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据最高法院关于适用民事诉讼法执行解释第25、26条，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。


同一债权物保和人保并存，相互之间如何协调、理顺？

一、关于实现担保物权程序和诉讼程序衔接

同一债权物保和人保并存，债务人不履行到期债务，债权人为实现担保物权可向法院提出申请，法院经审查符合法律规定的，直接裁定拍卖、变卖担保财产，债权人可依据该裁定申请强制执行。特别程序与诉讼程序如何进行衔接，能否同时受理，民事诉讼法及相关司法解释并无具体协调规定，实务中操作相当混乱。部分高院指导意见虽然都强调要注意做好两个程序的衔接，但具体如何衔接并未明确。

民诉解释第365条规定，依照物权法第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应予受理。人民法院对于物保和人保并存而实现担保物权尚未完结时，人民法院对于既申请实现担保物权又同时对连带责任保证人提起民事诉讼，都应该受理，但对于诉讼部分可先行中止审理。［3］

笔者认为，诉讼和实现担保物权程序能否同时受理，取决于债权人在一个程序是否能够完全受偿，同时应当避免债权人双重受偿。

如有高院出台指导意见，要求债权人择其一而行，笔者认为这种做法值得商榷。

同一债务并存物保和人保，担保物价值部分往往并非能够受偿全部担保债权，硬性要求申请实现担保物权完毕后，再行受理债权人起诉，实为剥夺债权人的诉权，使针对保证人和债务人一些保全措施亦无法开展，势必会影响债权实现。此种情形符合民事诉讼法第150条第1款第6项规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。鉴于实现担保物权特别程序受偿情况无法确认，针对保证人和债务人的承担责任的民事诉讼，受诉法院往往无法确定保证人和债务人承担的数额，只能静候中止的情形消除。

同理，债权人先行就保证人和债务人提起民事诉讼，是否受理其后实现担保物权程序？若法院判决债务人及保证人承担清偿责任，基于既判力考虑，避免当事人取得双重清偿，后续的特别程序法院应当不予受理。但针对债务人和保证人的诉讼案件执行过程中，执行法院穷尽执行措施，出现终结本次执行的情形，由于担保人亦有担保债务履行责任，债权人可以就未受清偿部分担保债权申请实现担保物权抑或起诉。

二、分别起诉人保和物上保证人

债权人对保证人和物的担保人分别起诉，如前诉判令保证人对该笔债务承担保证责任，执行法院采取执行措施后未受偿完毕，能否就未受偿部分另行起诉或申请实现担保物权？

笔者认为，能否受理主要涉及一事不再理的识别判定问题。

一般情形下，案件事实相同、诉讼理由相同、诉讼请求相同、法律关系相同的诉讼就判断为重复诉讼。［4］关于重复起诉问题，在民诉解释第247条创设性以同时符合后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同构成重复起诉、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

对此，实务中主要有两种观点，一种观点认为，债权人仅仅以保证人、债务人或者担保人其一提起诉讼并获得法院判决支持，其诉讼利益亦得到维护，能否获得执行是诉讼风险，其他担保人的责任已经消灭。另一种观点则认为，就前裁判执行未能受偿部分可以另行起诉。笔者较为认可第二种观点，设立担保目的是保障债权的实现，应至获得胜诉裁判至执行完毕，故其仍然可以就未受偿的部分起诉债务人或者其他担保人。

如最高法院（2015）民申字第154号大地公司、农行枣庄分行与机床公司、农行枣庄分行保证合同纠纷申请再审民事裁定书，法院认为：

枣庄农行就上述判决未得履行部分债权要求大地公司承担保证责任，并不违反民事诉讼法的相关规定。大地公司主张枣庄农行提起本案诉讼违反一事不再理原则，缺乏法律依据，不能成立。

再如新疆高院（2014）新民二初字第54号吉木萨尔县农村信用联社与焦化公司、冯多伦、焦旭东金融借款合同纠纷二审民事判决，法院认为：

现吉木萨尔县农信社在未就东平焦化公司所提供的物的担保实现债权的前提下，径行要求保证人承担连带保证责任，与上述法律规定相悖。因此，本院对吉木萨尔县农信社要求冯多伦、焦旭东承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。如日后吉木萨尔县农信社就东平焦化公司所提供物的担保实现债权后尚有未完全受偿的部分，则吉木萨尔县农信社可在未足额受偿范围内向冯多伦、焦旭东另行主张连带保证责任。

基于实现担保物权标的物的特定性，对于经执行后，未受偿的担保债权部分需要由债权人向法院提起新的诉讼，将原诉以外的其他担保人、债务人列为被告，通过新的诉讼程序取得生效裁判文书，形成新的执行依据后，由债权人向法院申请执行。

三、赋强担保公证和诉讼程序

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