[ 张暕逸 ]——(2017-3-23) / 已阅18355次

张暕逸∙上海

同一债权物保和人保并存时，债权人往往采取最佳途径及时实现债权。一般的法定实现债权路径，即实现担保物权特别程序、诉讼、仲裁及公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书（以下简称赋强担保公证）。比较物保和人保，实现方式往往不尽相同，由此也产生了不同实现方式之间的冲突。同时，抵押和质押担保按照提供主体的不同，分为债务人提供的物保和第三人提供的物保，保证又分为连带责任保证和一般保证。因此，不同主体提供的物保与不同保证方式的竞存，将产生诸多问题，本文将从民事程序法角度予以分析。

物保和人保并存实现债权路径演进

一、我国对实现担保物权立法模式的变迁

1 . 担保法及担保法解释时代

根据《担保法》第33、63和82条规定，债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质押物和留置物的价款优先受偿。《担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《担保法解释》第130条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。

由此可以看出，担保法及其司法解释时期，债权人实现担保物权高度依赖于双方达成合意。如双方未就实现担保物权达成一致协议，无论何种情形，都说明双方当事人尚存争议，不能通过协议解决，债权人需将争议诉诸法院，通过冗长司法程序解决。

2 . 物权法、民事诉讼法2012修正案、民诉解释时代

随着上述弊端日益凸显，2007年物权法颁布实施，第195条第1款及第2款，219条第2款，236条第1款分别规定抵押权、质权、留置权实现新途径。

2012年民事诉讼法修正案，为回应物权法的规定，填补实现担保物权程序法上空白，关注债权人的需求，将实现担保物权程序法定化，创设了实现担保物权特别程序，旨在避免债权人经过冗长诉讼程序，降低实现担保物权成本，缩短受偿周期，极大促进交易效率。

第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第197条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

考察实务中，实现担保物权特别程序并非限于上述三种担保物权，还包括《合同法》《民用航空法》《海商法》等规定，都属于实现担保物权特别程序的实体法律依据，兹不赘述。

2015年2月，最高法院民诉解释在第361条至374条中，对实现担保物权特别程序进行性质定位与条文细化，推动实现担保物权制度规范化发展。即担保物权的实现方式也由以往的诉讼模式逐渐演变到现在的非诉模式，代之而兴的非诉程序大为简化、时间缩短、担保物权实现成本大为降低，特别程序的优点就在于其审理的组织结构、审级、期限上的简便性。可以看到，其程序设置目的也不局限于争议解决，还在于充分促进商事交易效率。

此外，须注意的是，法律规定实现担保物权特别程序，但并未排斥诉讼程序适用。申请人可以选择实现担保物权特别程序，亦可以选择诉讼方式实现担保物权。关于实现担保物权特别程序裁判主文表述，最高法院2016年8月1日实施人民法院民事裁判文书制作规范裁判主文表述为“准许拍卖、变卖被申请人×××的……(写明财产种类和数量)。”，而还有一种表述为，“准予对××进行拍卖、变卖，用于优先清偿申请人对被申请人×××债权。”［1］笔者认为第二种主文表述具有相对合理性。

二、法院对赋强担保公证态度的转变

民事诉讼法第238条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。最高法院执行规定第10条规定，公证债权文书可以向由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。但针对赋强担保公证法院能否予以执行，历来存在争议。

如地方层面规定，2012年1月1日实施的江苏省公证条例25条第2款规定，前款第1、2项给付义务项目给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证，担保人愿意接受强制执行并经公证的，适用前款规定。

在最高法院、司法部联合下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称债权文书执行的联合通知）中，第2条并未将担保列入。各地法院和公证部门由此产生不同理解。

针对经公证的担保文书能否被赋予强制执行效力的问题，最高法执行工作办公室2003年作出《最高法院执行工作办公室关于某银行海南省分行质押股权异议案的复函》，明确指出，公证机关能够证明有强制执行效力的法律文书范围仅限于追偿债款、物品的文书。由此明确不含公证担保文书。如2014年5月5日江苏宿迁中院（2014）宿中执字第00052号执行裁定书，法院认为：

根据债权文书执行的联合通知的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，范围不包括担保合同，抵押担保借款合同进行公证并赋予强制执行效力，不符合法律规定，故裁定不予执行该公证机关作出的公证书。

随着深化多元化纠纷解决机制改革和公证行业发展，最高法院观点发展转变，2014年9月18日最高法院下发《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》（最高法院〔2014〕执他字第36号，以下简称批复），将公证机构依法赋予强制执行效力的担保协议纳入可以强制执行的范围。《批复》的出台打破了自2003年复函以来对赋强（担保）公证的否认的司法态度，从而对赋强担保公证持肯定态度成为主流意见。

此外，最高法院执行异议和复议解释明确规定赋强担保公证，法院应予执行。第22条规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。该规定的重要意义在于公证机关可以就担保债务和主债务文书分别审查赋予强制执行效力。

这里须提及是，赋强担保公证和实现担保物权特别程序审查有所区别，赋强担保公证是管辖权法院受理审查，符合条件应予径行启动强制执行，认为存在法定不予执行的情形，裁定不予执行公证处公证债权文书，并送达双方当事人和公证机关；而实现担保物权是审查，符合条件，裁定准许拍卖、变卖担保财产，由当事人申请强制执行再进入执行程序。

三、担保物权特别程序中存在顺位抵押情形问题

在实现担保物权特别程序中，常常遇到同一抵押物并存多位抵押权人，若均进行登记，根据物权法第199条规定，均已登记，按照登记先后清偿。当同一财产设立两个以上抵押权，抵押物的价值不足以清偿全部担保债务时，那么后顺位中的当事人在前顺位未优先受偿时提起实现担保物权的申请，管辖法院是否予以受理？

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