[ 卢庆波 ]——(2017-3-1) / 已阅16254次

1、由于风险投资基金方最初以溢价方式对融资方进行增资而成为新股东，则融资方原股东在此种情况下首先将获得该溢价部分的相对股东权益。故风险投资基金方为化解自身商业风险，通常会与原股东协商签订相应条款，约定在预期目标无法实现时，如无法上市时，设定的风险投资基金方退出条款，要求原始股东及关联义务人按协议约定溢价回购投资者股份。该条款本身因商事交易的利益平衡而产生，以当事人意思自治为前提，具有其合理性。

2、原始股东承担股份回购义务的条款和受让承诺，均属民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险，与协议中的相关股权奖励条款相呼应，未超过其合理预期，亦不违反合同法公司法等法律法规的禁止性规定。

三、当前司法机关对风险投资基金“回购股权”之对赌条款的倾向性意见：支持。笔者分析其理由主要是：

（一）股权奖励条款与回购条款相对应，权利与义务对等。风险投资基金约定“股权回购”条款前，同时约定了相关股权奖励条款。一般情况下，风险投资基金在《投资协议》上会先约定增资入股、业绩承诺与股权奖励等条款内容，另外再同时或同一天签订补充协议，约定包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容。对此，司法机关就会认为既有“股权奖励条款”对原股东奖励，也有保护风投利益的“股权回购条款”，两者前后呼应，共同完整地构成了各方当事人的意思表示。

（二）股权回购条款约定关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形。投资协议及补充协议系各方当事人专门为此次交易自愿达成的一致约定，并非风险投资基金方预先拟定或者反复使用，不属于我国合同法所规定的格式合同或者格式条款，所以不存在显失公平的问题。

四、作为准备引入风投的公司来说，需要认真对待风险投资基金关于“回购股权”之对赌条款。为此，笔者提供如下应对意见，以供参考：

（一）聘请在投资重组并购方面的具有丰富经验的律师参与投融资谈判及投资协议的签订。作为创业公司，您面对的风投基金，他们谈的项目不下成百上千个，拥有丰富的风险投资经验，他们提供的条款是经过千锤万炼而成，要想应付他们，唯有聘请经验更丰富的律师，不然，只有“挨打”，且后患无穷。

（二）风险投资基金均具有“狼”性，这其实不是贬义，这是根据其投资风险极高而形成的自我保护规则，因此，其提供的条款，保护性极强；而另一方面，融资公司因急需融资，一不小心就会容易落入对赌条款的惩罚性“陷阱”。还是那一句话，聘请投融资经验丰富的律师参与是最好的保护方法。
（备注：本文已经特别处理，确保不会泄露公司秘密）

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