[ 卢庆波 ]——(2017-3-1) / 已阅16243次

【原创】关于风险投资基金“股权回购”之对赌条款的认识和应对策略

关于老板如何应对风险投资基金的法律专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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【前言】：某某股份有限公司是一家生产智能设备的股份有限公司（化名）。车总（化名）是该公司的大股东和实际控制人。车总因为公司在创业初期，急需资金。现有一家国内某著名投资基金，看中公司的前景，与其进行洽谈，希望可以溢价注资受让车总持有的某某股份有限公司的一部分股权，但车总需在《投资协议》上对某投资基金做出包括在一定条件下回购股权等在内的承诺以此作为对价。

【控股股东对某风险投资基金之股权回购条款之疑问】：

风险投资基金拟注资方案：某某股份有限公司现注册资金500万元，投资基金汇入6500万元。投资人及股权比例由车总出资500万元占100%的股份变更为车总出资3570万元占51%，投资基金出资3430万元占49%。企业类型由法人独资有限责任公司变更为有限责任公司；注册资本由500万元变更为7000万元。

风险投资基金拟《投资协议书》。三方主体即甲方投资基金、乙方车总、丙方目标公司：除非甲方另以书面形式同意延长，如果丙方自本次投资完成之日起至2018年12月31日的期间内丙方未完成公开发行股票和上市，则甲方可于2018年12月31日后随时要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承诺予以受让。乙方受让价款计算公式如下：受让价款=甲方总投资额X（1＋8%）n-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n=2.25）；如果乙方、丙方发行上市申报不予以正常配合，或者丙方提交甲方的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假（差额百分之十（10%）以上），或者乙方实际控制的其他投资、经营任何与丙方主营业务相关的其他业务或企业且其资产规模超过丙方资产规模的5%；则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承诺予以受让，受让价格具体按照以下公式确定：受让价款=甲方总投资额X（1＋8%）n-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n=2.25） 。


控股股东对某风险投资基金之股权回购条款之疑问：
（一）股权回购条款之效力如何？
（二）法院对风险投资基金约定股权回购条款之态度如何？
（三）律师对股权回购条款有何建议或策略？

【关于风险投资基金“回购股权”之对赌条款的认识和应对策略】现就控股股东对某风险投资基金之股权回购条款之疑问及相关问题进行探讨。

一、关于风险投资基金“回购股权”之对赌条款的认识。

对赌协议中的“股权回购”不是公司法意义上的股权回购。《公司法》第五章股份有限公司的股份发行和转让第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)减少公司注册资本；
(二)与持有本公司股份的其他公司合并；
(三)将股份奖励给本公司职工；
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”

从这一规定内容可见，我国立法对股份有限公司的股份回购采取的是“原则禁止、例外允许”的模式，而且收购主体是公司，这不是对赌协议上的股权回购。
对于有限责任公司的股权回购，我国《公司法》第七十四条规定：“ 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： (一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条 件的； (二)公司合并、分立、转让主要财产的； (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”
该条款是保护对象是“对股东会该项决议投反对票的股东”， 而且回购主体是公司，这也不是对赌协议上的“股权回购”。
很多人将公司法规定上的“股权回购”误以为是对赌协议上的“股权回购”，因此发生纠纷时，以对赌协议上“股权回购”不符合公司法的规定来抗辩。其实这是十分错误的。
正确的理解是：对赌协议中的“股权回购条款”是风险投资基金自我保护性质的对赌条款，其本质是一种附条件的股权转让条款，不是公司法意义上的股权回购。

二、当前关于风险投资基金“回购股权”之对赌条款的争辩。

（一）持否定意见的观点：
1、风险投资基金对上市业务有丰富的经验，其负有采取具体行动积极协助目标公司实现在国内A股市场公开上市的义务。上市不成功的重要因素，是风险投资基金没有履行自己的承诺，其自己违约导致不能上市，所以其不能以此为由主张股权回购。

2、对赌协议中的“股权回购条款”是风险投资基金单方制定的格式条款，其内容系免除了自己的责任、加重了相对方的责任，按照《合同法》第三十九条、第四十条之规定，应属无效条款。

（二）持肯定意见的观点：

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