[ 肖佑良 ]——(2017-1-12) / 已阅11333次

违法性理论先天不足。违法性理论在特定情形下以偏概全，引发了行为无价值论与结果无价值论无休止的争论，并且蔓延浸透到整个德日刑法理论体系，导致德日刑法理论误入歧途，成为玄学了，带有浓厚的故弄玄虚、自娱自乐的色彩，甚至发展到其他专业的人无法染指的病态程度。我国刑法学界的德日派学者，看不清楚行为无价值论与结果无价值论以偏概全的实质，跟着德日的刑法学者邯郸学步，在我国提倡学派之争，暴露了我国德日派刑法学者缺乏理论自信，盲目崇洋媚外，照搬照抄的问题。相比之下，我国四要件体系稍加修改后，我国德日派学者向四要件体系发难的系列理论与实务问题，解决起来，易如反掌。尤其是修改后四要件体系与直接定性法配合，简便易学，准确高效，三阶层体系根本无法与之相抗衡。我国德日派刑法学者，有必要进行学术反思，在修改后的四要件体系面前，现有三阶层体系毫无优势可言。更换犯罪论体系，不仅会给当前司法体系运行带来彼此不协调的混乱局面，例如，控方按四要件指控，辩方按三阶层辩护，而且将会付出巨大的社会成本，需要慎之又慎。更为重要的是，三阶层体系修改后，从形式到实质，与修改后四要件体系完全一样，而且与英美法系的双层次实现对接，真正实现世界三大犯罪论体系大统一。


中国四要件体系前程似锦。令人遗憾的是，我国德日派刑法学者带着有色眼镱看待四要件，盲目崇拜三阶层或者二阶层。过去十多年中，轮番向四要件理论发难，先是批判社会危害性理论，后是攻击四要件在理论与实务上的不足，鼓吹三阶层或者二阶层取代四要件。有人把三阶层或者二阶层写入教科书，有人把三阶层写入司法考试大纲，还有人鼓吹学派之争，等等，不一而足，这些行为对中国刑法学的发展，客观上都是具有消极影响的。笔者不否认这些学者们出于良好的愿望，是为了让中国刑法学与世界接轨。令人欣喜的是，四要件体系所具有的整体判断属性，能够与刑法规范的整体属性相匹配。尤其是修改后的四要件体系，简单易学，准确高效，而现有三阶层体系的复杂难学，容易争议，效率低下，两者正好相反。孰优孰劣，一目了然。中国刑法学者应当义无返顾地选择四要件体系，抛弃德日三阶层或者二阶层体系。一旦中国刑法学界完成了对四要件体系与三阶层体系的修改，那么俄罗斯、德国、日本及其他国家的刑法学者向中国学习刑法理论的时候就到了。届时，我国刑法学将与我国高铁核电一样，将处在世界发展的最前列，引领世界刑法学理论发展的新潮流。

三、评《行为无价值论与结果无价值论》

《行为无价值论与结果无价值论》中，张明楷教授重点论述了偶然防卫。偶然防卫行为的性质，张明楷教授例举了德日刑法理论界的五种观点，公说公有理，婆说婆有理，谁也不服谁。其中，行为无价值论有二种观点，一种故意杀人既遂的，一种故意杀人未遂的；结果无价值论有三种观点，一种故意杀人未遂的，一种故意杀人未遂（自我救助型偶然防卫）或者正当防卫（紧急救助型偶然防卫），一种是无罪。张明楷教授在结果无价值论阵营中持无罪的立场。为了反驳其他四种观点的不妥当，证明无罪观点唯一正确，张教授花了大量篇幅来进行论述。众多楷迷们看了张教授的论述，不少人是五体投地，心悦诚服，忍不住要为他们楷哥的酣畅淋漓的高论喝彩。然而，这些论述是没有学术价值的。只要三两句话，无罪的观点就会被驳倒。假如张教授无罪的观点是正确的，那么把被害人当时处于不法侵害他人的地位，修改为处于防卫人的地位，正欲保护其他被不法侵害的人，偶然防卫人同样把被害人打死了。对此按照张教授的逻辑，必然会认定偶然防卫人构成故意杀人罪。这样一来，偶然防卫人是故意杀人罪还是无罪，完全取决于被害人是在作恶还是在行善。这难道不违反罪刑法定原则么？实际上，无罪的观点，其他犯罪未遂的观点，如前所述，都是结果（法益衡量的范畴）被扩大化的产物，都是违反罪刑法定原则的，根本就是站不住脚的。

这本《行为无价值论与结果无价值论》没有参考价值。首先，张明楷教授崇拜日本的刑法理论，认为刑法的目的是保护法益，引起法益侵害及其危险（结果无价值）就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。这种观点，片面强调刑法的法益保护功能，忽视民法与行政法的法益保护功能，走向了极端。其次，张明楷教授的所谓实质解释，是不受形式解释约束的，同样走向了极端。尽管张教授认为罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存，缺少任何一个方面，都必然损害其他方面。但是张教授常常没有贯彻下去，他的许多实质解释都不受形式的约束，犹如脱缰的野马。我国实行教育大多数打击极少数的刑事政策，也就是大民法小刑法的调整格局，刑罚的矛头只对准社会危害性最突出最典型的行为类型。例如，故意毁坏财物罪，我国立法只打击毁灭财物与损坏财物（报废，无法再使用）这两种社会危害性最典型最突出的故意毁坏财物的行为，这两种行为都造成了整体社会总量财富的减少。这就意味着有许多的具有法益侵害及其危险（结果无价值）的情形，例如放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海、大多数侵犯财产性利益的情形等等，因其社会危害性相对较少，有其他救济渠道，我国都没有纳入刑法调整的范畴。可是，张教授不顾我国刑事政策和立法现实，认为只要有法益侵害及其危险，就是刑罚禁止的对象，脱离了我国国情，其刑法学思想深陷极端主义的泥潭，无法自拔。这预示了张明楷教授出版的系列刑法学教材，包括最新的第五版，存在结构性的重大缺陷。读者务必小心谨慎，保持警惕心。如果看清楚了张明楷教授的刑法思维走极端的本质，那么他的那些匪夷所思的观点，完全是在情理之中，不足为奇的。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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