[ 肖佑良 ]——(2017-1-12) / 已阅11311次

评德日刑法理论之缺陷

——兼评张明楷教授《行为无价值论与结果无价值论》

内容提要：刑法规范具有事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范有机统一的属性，这是刑法理论完善的标志。德日刑法理论区分不法与有责的实质，就是主观与客观相分离，不符合实际。三阶层中该当性与违法性阶层不协调、不匹配。在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论以偏概全，众说纷纭，违反罪刑法定原则。张明楷教授的刑法理论深陷极端主义的泥潭，读者容易误入歧途，提醒小心谨慎。

关键词：刑法规范；有机统一；阶层体系；理论缺陷；极端主义

一、刑法规范五大有机统一

刑法规范是什么？刑法规范主要是规定什么行为是犯罪。为了防止罪与非罪的混淆，刑法还特别规定了意外事件以及正当防卫、紧急避险。刑法意义上的行为，要么是全部的社会危害性，要么是部分的社会危害性，总之都是有社会危害性的行为。刑法规范具有主观与客观有机统一、事实与价值有机统一、形式与实质有机统一、原则与例外有机统一、行为规范与裁判规范有机统一的多重属性。这是罪刑法定原则的应有之义。

主观与客观有机统一。刑法规范是主客观相统一的行为整体。行为本身就是一个整体，这不以人的意志为转移。所谓主客观相统一，指行为的客观方面与行为的主观方面有机统一，主观方面见之于客观方面，客观方面反映主观方面。就是说，你中有我，我中有你，不可分割，犹如一枚硬币的正反两面一样。实务中遇到的具有刑法意义的行为，主客观相统一是原则，主客观不相统一是例外，仅有极少数情形，由于例外不具有普遍意义，遇到例外参照原则酌情处理即可。

事实与价值有机统一。刑法规范既具有事实属性又具有价值属性。例如故意杀人，故意杀人作为事实，可以直接描述行为人用刀具将人杀死的事实，从而直接成立故意杀人罪；故意杀人作为价值，可以间接描述行为人采取其他各种手段将人弄死的千姿百态的事实，因其价值上与故意杀人的事实等同，从而间接成立故意杀人罪。由于这种事实与价值有机统一的属性，使得“故意杀人”刑法规范，具有与时俱进的特征，可以历经数百年都不必要修改立法。刑法解释学，实质是对刑法规范价值属性的解释。从价值到事实，作出成百上千种的解释，都有可能。这是一种演绎思维。相反，从事实到价值，在成百上千种事实中，直接归纳出价值来。这是一种归纳思维。从事实中归纳出价值来，进而直接定性的方法，这就是直接定性模式。传统定性模式，需要解释刑法，是演绎思维；直接定性模式，不需要解释刑法，是归纳思维。

刑式与实质有机统一。我国采取“质+量”混合立法模式，形式与实质有机统一，也就是形式违法性与社会危害性的有机统一。当代的罪刑法定主义理念，形式侧面与实质侧面已经被有机地结合起来，使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求。因此，无论是采取从价值到事实的演绎思维，还是采取从事实到价值的归纳思维，必须遵循形式与实质有机统一的原则。一个生活事实，唯有既符合刑法规范的形式特征，又符合刑法规范的实质特征，才能适用该刑法规范。有鉴于此，实质解释论的再提倡，形式解释论的再宣示，都是以偏概全的表现，都容易出现偏差，务必保持警惕。

原则与例外有机统一。有原则，就有例外。刑法规范也一样。符合刑法规范的，原则上成立犯罪。不过，在少数情形下，刑法规范不能适用，不成立犯罪。例如，故意杀人的，原则上成立故意杀人罪。在少数情形下，不成立故意杀人罪。正当防卫杀人，战争中杀敌行为等等。研究发现，刑法规范之所以有例外，主要原因就在于行为人实施构成要件行为之时，具有某种附随因素，使得行为人选择合法行为不具有可行性，不得不实施构成要件行为。附随因素的存在，抵消了构成要件行为的违法性或者有责性，因而不成立犯罪。这种行为片面地看待，同样具有社会危害性。可是全面权衡，这种行为能为社会公众所容许，因而认为不具有违法性，不成立犯罪。附随因素有：正当防卫中的不法侵害、紧急避险中紧急险情、期待可能性中的不得己、职务行为中的不得不作为、开山炸石修路因经济拮据不得不自制炸药、被害人承诺、安乐死、亲亲相隐中不得不隐、洞穴奇案的不得不杀、摆气球射击摊为了生计持有气枪二十余年没有危害过公共安全等等。附随因素可分两类，一类是外部的，一类是内部的。其中内部的只有一种，也就是责任能力缺乏的情形，其余的附随因素都认为是外部的。修改后的四要件，将附随因素纳入四要件体系中考察，将内部的附随因素即责任能力缺乏的情形归属于主体要件，将外部的附随因素归属于客体要件进行考察。详情请参考《刑法学知识修改纲要》。立法时，构成要件行为本来就不是针对这种具有附随因素的特殊情形的。换言之，这些具有附随因素的构成要件行为，立法时实际上就是被排除在外的，就是不能作为犯罪论处的。这就是原则的例外应有之义。

原则与例外有机统一，决定了犯罪论体系从原则到例外的逻辑架构，第一步考察原则，第二步考察例外。世界三大犯罪体系，都遵循了这个逻辑架构。四要件体系经过修改后，第一步主观方面与客观方面，主客观相统一是原则；随随因素纳入修改后的客体与主体中，考察例外情形的成立，作为第二步。修改后的四要件，与英美法系的双层次（本体要件、责任充足要件）完全吻合，且与大谷实教授的构成要件该当性（客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（违法阻却事由与责任阻却事由）也完全吻合。因大谷实教授的体系与德日理论中三阶层体系，只是形式上的不同，实质完全相同。因而实现了世界上三大犯罪论体系大统一，第一步都是主客观相统一的原则，都是代表罪刑法定原则，第二步都是考察具有附随因素的特殊情形，代表罪刑法定原则的例外。

裁判规范与行为规范有机统一。既是裁判规范，又是行为规范，一体两面。行为规范侧重于事实属性，用于指引公众的行为，裁判规范侧重于价值属性，用于规范司法人员的裁判行为。德日刑法理论强调裁判规范，认为刑法规范主要是裁判规范，具有片面性，原因在于德日刑法学者高估了自己以及裁判者的地位与作用，认为刑法是他们的专利，结果刑法理论被搞得非常复杂，一般人根本无从掌握。这正是德日刑法理论误入歧途的表现之一，实质就是不能准确把握刑法规范的固有属性。

五大有机统一的实现度，是刑法理论成熟完善程度的衡量标准。实现五大有机统一之时，就是刑法理论修成正果之日。放眼世界，总体而言，世界三大犯罪论体系，唯有英美双层次体系离终极目标最为接近，中俄四要件体系次之，德日三阶层体系最为遥远。特别要强调的是，修改后的四要件体系，修改后的三阶层体系，英美的双层次体系，全球三大犯罪论体系将实现从形式到实质的大统一，世界刑法理论完善与融合的步伐将加快。

二、德日刑法理论的缺陷

对照五大统一的标准，中俄四要件体系的主要问题在于原则与例外的关系没有处理好，也就是四要件体系没有将绝大部分的附随因素纳入体系中进行考察。结果是入罪容易出罪难。德日三阶层体系的主要问题有二个，一是违法是客观的，责任是主观的，犯罪实体以不法与有责为基础，主客观相分离，不符合客观实际；二是三阶层体系中的该当性阶层与违法性阶层不协调、不匹配。在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论都是以偏概全的，双方众说纷纭，莫衷一是，都违反了罪刑法定原则。

构成要件是主客观统一的行为整体。刑法总则规定了故意犯罪与过失犯罪，刑法分则主要规定了具体犯罪的客观方面，刑法总则与分则是不可分割的有机整体，从而决定了构成要件是主客观相统一的行为整体。从刑法条文的表述看，罪状与法定刑的结构，意味着构成要件必定是违法有责类型。构成要件作为行为整体，全部构成要件要素是不可拆分的。单独的客观要素没有意义，单独的主观要素也没有意义。构成要件这个行为整体，既是违法要素，也是责任要素，不能离开违法谈责任，也不能离开有责谈违法，违法与责任有机统一，使得构成要件成为违法有责类型。然而，德日刑法理论明确区分不法与有责，认为不法是客观的，有责是主观的，并以此作为犯罪论体系的两大实体支柱。这种主客观相分离的犯罪论体系，是受到康德两个世界理论的影响而产生的。问题是，现实中客观存在的刑法意义上的行为，除了极少数情形外，都是主客观相统一的。这意味着，德日刑法理论中成为通说的三阶层体系，区分不法与有责，是与司法实际不相符合的。我国曾经有学者对采用三阶层理论制作的判决书作实证分析，发现“该体系实际运行已经大大改变了理论预设，由于构成要件本身的实质化、价值化与主客观统一化，更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正，违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化，而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至是唯一的标准，这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近于我国犯罪构成体系的基本模式，即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断，同时也是事实与价值相统一的判断。”（唐稷尧：三阶层犯罪论体系与犯罪构成体系：实证考察下的廓清、反思与借鉴，载《法律科学》2011年第6期）

德日刑法理论区分不法与有责，除了受康德的哲学思想影响外，还有两个原因，一是德日刑法学者都认为整体判断，恣意性必然增大。二是影响犯罪成立的附随因素，被德日刑法学者区分为违法阻却事由与责任阻却事由。行为本身就是一个整体，整体判断必然增大恣意性，既没有任何事实根据，也没有人能够举出一个实例。例如，一个水果，当判断一个水果是不是苹果时，实际就是整体判断，不可能将这个水果切成三个部分，再来判断这三个部分是否是苹果的。再者，行为的整体判断，并非只是一眼判断，而要从主客观两个方面相统一的角度进行判断的。影响犯罪成立的附随因素，被区分成为违法类型与责任类型二种类别，似乎唯有区分了不法与有责这两个支柱，才能分别在违法性与有责性阶层中排除原则中的例外情形。这种区分理由的出现，原因就在于德日刑法学者对附随因素产生了误解，认为附随因素要么与客观要件具有内在联系，要么与主观要件具有内在联系。实际上，附随因素与主观要件没有内在联系，与客观要件也没有内在联系。换言之，客观要件与违法阻却事由，没有内在联系；主观要件与责任阻却事由，也没有内在联系。所以，附随因素是完全可以独立考察的。

在三阶层体系中，区分客观违法与主观有责，没有实际意义。当构成要件被认为是违法类型时，构成要件被认为是客观要件，相应具有故意规制机能。也就是说，当行为人实施构成要件的行为时，其主观上必然具有实施构成要件行为的故意。这就等同于承认了主客观相统一,承认主观违法要素。不承认主观违法要素，不仅面对零口供案件时，主观有责无法判断，而且许多情形下的该当性同样无法判断。例如，故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡、交通肇事致人死亡及意外致人死亡等，不考察主观违法要素，该当性阶层就是无法判断的，相应的该当性阶层的罪刑法定机能也就无从谈起。因此，客观违法，主观违法，主客观相统一，行为人有责，这是原则，是常态。所以，有责性阶层中的故意、过失判断，理所当然应当回归到该当性阶层中去，促成该当性阶层实现主客观相统一的整体判断，与刑法总则分则有机统一属性相匹配。有责性阶层仅仅考察责任阻却事由，与违法性阶层仅仅考察违法阻却事由一样。在阶层体系中，影响违法阻却事由和责任阻却事由的附随因素，仍然按修改后的四要件体系一样进行分类。除责任阻却事由仅包括责任能力欠缺的情形，由有责性阶层负责出罪外，其他附随因素全部归属于违法阻却事由，由违法性阶层负责出罪。无论是违法性阶层，还是有责性阶层，功能都是同层次的例外情形是否成立的判断。于是，三阶层就演变成日本刑法学者大谷实教授的体系了，也就是构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任阻却事由），这就从形式到实质完全符合刑法规范原则与例外有机统一的属性了，并且与修改后的四要件体系几乎一模一样了。

相比之下，区分不法与有责的缺陷，是小巫，行为无价值论与结果无价值论的缺陷，才是大巫。笔者在《刑法适用核心要义》中，早有定论，行为无价值论与结果无价值论之争，实质就是吹牛之争，是伪命题，双方都犯了以偏概全的错误。不过文中并没有进一步的阐述缘由，留下了悬念，笔者在此解答这个疑问。

在三阶层体系，第二阶层即违法性阶层，实际上是研究违法阻却事由的。换言之，就是在该当性符合的前提下，如果存在附随因素，需要将这个附随因素纳入考虑之中，从而综合权衡该当的构成要件行为是不是最终成立犯罪的。需要注意的是，当存在有附随因素时，第一个阶层的该当性，往往只能是片面的、暂时的满足构成要件的该当性，其中附随因素先被放在一边。例如，正当防卫杀人，第一步该当性阶层，先把附随因素——不法侵害——放在一边，暂不考虑，只就故意杀人这个构成要件的符合性，进行片面的、暂时的考虑。从主客观相统一的角度，显然正当防卫下的故意杀人，主观上有杀人的主观故意，客观上有杀人的客观行为，主客观相统一，符合故意杀人的该当性。接下来的第二步违法性阶层，将不法侵害纳入其中，综合权衡行为人的第一步该当故意杀人的行为，是不是不法侵害下的故意杀人，是不是符合正当防卫的法定要件。如果符合正当防卫的法定要件，则阻却违法性，成立正当防卫。换言之，在这种情形下，故意杀人的违法性因不法侵害而被抵消，从而成立原则之中的例外，故意杀人也不成立犯罪。通过此例，附随因素阻却犯罪成立的原理，其实就是把附随因素情形下行为人实施的构成要件行为，与典型的构成要件行为相对比，从而判断行为人的该当构成要件行为是否成立原则的例外，即不成立犯罪。如果案发当时的情形，存在有附随因素使得行为人不得不实施构成要件行为，当这种附随因素足够强大到能够影响构成要件行为本身成立犯罪的程度，就认为行为人实施的构成要件行为不具有违法性，不成立犯罪。

三阶层中的违法性与该当性不相协调。三阶层中的违法性，本来应在构成要件该当性的前提下进行考察的。也就是应以该当的具体构成要件行为作为对象，将附随因素纳入构成要件行为中进行考察，从而全面权衡行为人当时的构成要件行为是不是具有违法性。可是，现有三阶层体系中的违法性阶层，并非是在该当的构成要件行为（分则条文）的前提下讨论违法性，而是站在犯罪概念（总则）的高度，比该当的构成要件行为（分则条文）更高的层次上讨论违法性的。针对违法性的实质是什么，或者说刑法的目的与任务是什么，行为无价值论认为是规范违反，结果无价值论认为是法益侵害或者危险，结果在违法性领域，德日刑法理论出现了行为无价值论与结果无价值论的对立。显而易见，该当性阶层是分则概念，违法性阶层是总则概念，违法性阶层超越了该当性阶层，两者之间不协调、不匹配，产生了矛盾与对立，是德日刑法理论最大的缺陷之所在。

三阶层体系上的不协调，埋下了违反罪刑法定原则的重大隐患。因为凡是符合构成要件该当性的行为，都是一个整体，既有行为又有结果的，既有规范违反又有法益侵害的，尤其在我国采取质+量的混合立法模式下。在违法性阶段，将附随因素纳入该当的构成要件行为中，权衡行为人的行为之违法性有无时，绝不允许只着眼于行为（规范违反）或者结果（法益侵害），必须同时着眼于行为（规范违反）与结果（法益侵害），也就是构成要件行为本身。值得注意的是，构成要件行为本身，才是违法性的唯一来源。说到底，违法性来源于立法。然而，现有的三阶层体系中的违法性判断，行为无价值论只考虑规范违反，结果无价值论只考虑法益侵害，事实上都没有把两者作为一个整体（构成要件行为）看待，都有可能出现以偏概全的问题。行为无价值论与结果无价值论争论不休，根源就在于，在某些特定情形下，双方都是以偏概全的，谁也说服不了谁。结果就是，要么是行为无价值论成为一个国家的通说，要么是结果无价值论成为一个国家的通说。行为无价值论认为，违法性的实质是规范违反，比起该当的构成要件行为本身的规范违反而言，除了法定的违法阻却事由（正当防卫、紧急避险）外，显然并没有把超法规的违法阻却事由纳入排除违法性的考虑之中，一些应当排除违法性的例外情形没有被排除，从而扩大了打击范畴。这是违反罪刑法定原则的。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害或者危险。比起该当的构成要件行为本身的法益侵害或者危险而言，结果无价值论考察的法益侵害或者危险的范畴更大，是将事后查明的全部客观情况都纳入考察。例如，偶然防卫。就该当的故意杀人行为而言，偶然防卫人的法益侵害，本来应该是偶然防卫人认识到的或者可能认识到的法益侵害，偶然防卫人根本不可能认识到的被害人正在实施的不法侵害，不属于该当的故意杀人行为之违法性有无应当考虑的范畴。可是，结果无价值论者考虑偶然防卫人之故意杀人行为的违法性时，是将被害人当时正在进行的不法侵害也纳入违法性考虑中的，得出偶然防卫人结果无价值不成立而否定违法性的结论。这同样违反了罪刑法定原则。德国成为通说的二元的行为无价值论，其中有关结果无价值的部分，与结果无价值论存在同样的问题。由此可见，现有三阶层体系结构上的不匹配不协调的缺陷，在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论都可能以偏概全，都留下了违反罪刑法定原则的隐患。

三阶层逻辑幻觉。我国德日派刑法学者对于三阶层所谓环环相扣、层层递进的逻辑性，顶礼膜拜，赞不绝口。实际上，这是我国德日派刑法学者过于痴迷三阶层体系产生了幻觉。三阶层核心是“原则—例外”的逻辑架构。其中，该当性与违法性，是同一个层次，都是违法性判断，该当性与有责性，相当于行为的客观方面与主观方面，也是同一个层次，三个阶层都是衡量一个行为整体是否成立犯罪的不同侧面，具有不可分割性。例如，若不承认故意、过失是违法性要素，那么该当性阶层将无法区分故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡及意外致人死亡，只能在进行有责性判断之后，才能最终确定行为的性质。可见，三阶层体现出来的行为之整体性，显而易见。由于三个阶层的性质各不相同，三个无可比性的阶层不可能实现环环相扣，所以层层递进的逻辑性，纯属无稽之谈。

理论界吵翻了天，实务界平静如镜。不管行为无价值论，还是结果无价值论，在百分之九十九以上的案件上，双方答案完全一样，所以说，行为无价值论与结果无价值论实际是相同的。这就从另一角度证明了构成要件是形式（规范违反）与实质（法益侵害）的有机统一，规范违反与法益侵害就是构成要件的一体两面。尤其是在我国质+量的立法模式下，通常行为符合该当性了，行为无价值论也好，规范违反了，必然法益侵害了，结果无价值化也罢，法益侵害了，必然违反规范了，双方结果都是一样的。这就是为何实际应用中双方分歧不明显的原因之所在。只有在极少数虚拟案例的情况下，例如偶然防卫，行为无价值论与结果无价值论才产生无法调和的分歧。争议的根源就在于违法性的判断，双方都是以偏概全的。只要是以偏概全的，结果必然是谁也不服谁。不过，双方只要在违法性阶层进行违法性判断时，抛弃以偏概全的立场，回归到行为实体本身的违法性判断，即该当的构成要件行为（包含规范违反与法益侵害）与附随因素的总和之违法性的判断，那么行为无价值论与结果无价值论之争会自然消失，原有争议都能达成唯一结论。例如，偶然防卫，以偶然防卫人为中心，考察偶然防卫人是否遭遇某种附随因素，迫使偶然防卫人实施杀人行为。然后，将偶然防卫人的行为之主客观方面与典型的故意杀人行为进行比较。结果发现，偶然防卫人的杀人行为与典型的故意杀人行为相似度百分之百，故偶然防卫人的杀人行为具有违法性，同时具有责任能力，当然成立故意杀人罪。因此，德日刑法理论中偶然防卫的五种意见，就这样最终统一了，唯有故意杀人罪的观点符合罪刑法定原则，其他认为故意杀人未遂的观点，二分说的观点，无罪的观点，都违反了罪刑法定原则，都是错误的。

德日刑法理论问题多多。除了如前所述的问题外，现有的三阶层体系，号称形式与实质是分离的，事实与价值是分离的等等，背离了客观事实。例如，三阶层体系中，第一阶层的该当性判断，对应形式判断与事实判断，第二阶层的违法性判断，对应实质判断与价值判断。这都是不符合客观事实的。因为三阶层中违法性判断只是消极判断，实际上是违法阻却事由的判断。所谓违法性判断所对应的实质判断与价值判断，实际上是子虚乌有的，对应违法性阶层所应有的实质与价值，也就成为了无源之水、无本之木。换言之，现有三阶层体系，与违法性阶层对应的实质与价值，都是从天而降的。为什么会出现这种逻辑上无法解决的矛盾呢？原因就在于德日刑法理论不承认构成要件（刑法规范）五大统一的属性所造成的。实际上，三阶层体系中的该当性判断，就是形式与实质相统一的判断，事实与价值相统一的判断。唯有如此，就不再需要解决违法性阶层所应有的实质与价值的来源问题了，前述逻辑上的矛盾自然消失了。与此同时，违法性阶层作为消极判断，也就名符其实了。德日刑法理论人为地将刑法规范本身固有的属性割裂开来，目的是为了维持为德日刑法理论带来无限荣耀的阶层体系。否则，具有百余年历史的阶层体系的大厦将会瞬间坍塌，阶层钻石灿烂夺目的光芒立即就会消失得无影无踪。

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