[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已阅13865次

评析：我国刑法理论已经习惯于将性交与猥亵区分开来。习惯成自然，如果没有必要性，就应保留习惯，一个国家刑法理论的特色不就是这样来的么？笔者认为，妇女强奸男性的案例十分罕见，强奸幼男的案例更少。根据常识，这种情形下的性行为，男性不愿意，妇女的强奸行为必然伴随猥亵行为，否则妇女没有办法达成目的。鉴于男女身体结构及力量的差异，妇女强奸男性的案例极为罕见，故妇女强奸男性不具有刑法关注的意义。前述案例是罕见的个案，且双方存在特殊亲戚关系，可考虑不以犯罪论处。即便认为有刑事处罚的必要，也完全不必要对“猥亵”一词进行扩大解释，利用其原有含义即可对宋某以猥亵儿童罪定罪处罚。


案例十二，赵松祥破坏军人婚姻案。自诉人陆占全，被告人赵松祥，自诉人陆占全也马玉兰原是包头市医专学校同学，毕业后建立恋爱关系，1977年元旦结婚，婚后感情尚好。
赵松祥从1978年2月起，与现役军人陆占全之妻马玉兰通奸，起初每个月1、2次，后来日渐频繁，每星期就有2、3次和马在一起住宿，持续3年之久。1978年4月以来，马向陆提出离婚。并拒收陆从部队寄给她的钱和物。经赵松祥所在单位建筑公司和部队派人多次调解，马仍然坚持离婚。1981年6月7日上午10时许，陆占全从外地回家，发现院门反锁着，就从邻院越墙进屋。这时，赵松祥己躲进里屋，马玉兰正在穿衣服。马借口屋里闷热，要陆一起到院里谈谈。出去后，马提出去饭馆吃饭，途中借口取粮票，回家将赵放走。陆在胡同与赵相遇，随即返家，与马发生口角。同年6月12日，陆占全向包头市东河区人民法院自诉。
东河区人民法院认为，赵松祥与现役车人之妻马玉兰长期通奸，后果严重，影响极坏，但不构成破坏军人婚姻罪。于1981年8月15日裁定，驳回自诉。陆占全不服，提出上诉。包头市中级人民法院于1982年9月13日裁定，驳回上诉，维持一审法院的裁定。
该案例是四个类似案例中的第四个。这四个案例是1985年7月18日最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知，并就每个案例后写了“按”，供下级人民法院参照办理。该案例的按语是：“被告人赵松祥明知马玉兰是现役军人的配偶而与之长期通奸，破坏军人的婚姻家庭，造成军人夫妻关系破裂的严重后果，己构成破坏军人婚姻罪。由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件可适用《刑法》第181条在理解不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用《刑法》第181条的规定予以判处。”问题是，倘若上述四个案例发生在现行刑法实施之后，能否适用现行《刑法》第259条以破坏军婚罪论处？显然，焦点在于如何解释法条中的同居？质言之，同居与通奸的界线何在在？
合理的结论是，同居应是介于通奸与事实婚姻之间的行为状态。既需要有通奸行为，也必须有其他共同生活的事实。因此，除了通奸行为外，没有其他共同生活事实的，即使通奸次数再多，也不能认定为同居。书中认为，共同生活一是有长期、多次发生性关系的事实。二是有共同居住的事实。即使不发生性交，也共同居住在一起。三是在经济上或者生活起居上有共同关照的事实。
按照前述同居、共同生活的标准，上述案例就不能认定同居，即使认定通奸行为造成了严重后果，也不能据此认定为同居。因为破坏军婚罪所要求的行为是同居或者结婚，而同居并不等于“通奸+严重后果”。将长期通奸造成严重后果认定为同居，是一种整体思维的表现，是变相的类推解释。


评析：破坏军人婚姻罪79年立法时，我国尚未改革开放，交通通信很不发达，流动人员少，这种社会环境中，社会危害性最突出最典型的破坏军人婚姻行为，就是男女双方的同居行为和结婚行为。因为交通通讯不发达，在部队长期工作的军人，不容易掌握自己家庭的信息，同居行为和结婚行为具有滋生的土壤。这就是79年立法将这两种最突出的行为纳入刑法打击范畴的背景，符合时代特征和现实需要。随着改革开放，经济发展，交通通讯日益发达，人员流动日益频繁，军人掌握自己家庭信息变得非常容易。这种背景下，破坏军人婚姻的同居行为与结婚行为丧失了滋生的土壤。时代环境的变化，决定了最突出的破坏军人婚姻罪的行为，就是情节严重的通奸行为了。最高人民法院发布的四个案例，并编写了“按”语，用于指导司法实践，这是因应时代变化的务实之举，是完全正确的。张明楷教授却认为高法的作为，是整体思维的表现，是变相的类推解释，违反罪刑法定原则。
此案例张教授一反常态，表现异常。作为极端的法益保护者，为了扩大刑罚的打击面，张教授几乎是竭尽全力，令人印象深刻。然而，在这种事关国防建设和社会安定团结的重大问题上，张教授反常的谦抑性表现让笔者大跌眼镜，百思不得其解。


案例十三，2004年6月，胡某在163网站上申请了一个个人主页，将“密码解霸”程序链接在上面。同年8月，胡某利用该程序在互联网上窃取了某公司员工曹某在工商银行开设的银行账户和对应的牡丹灵通卡号及密码，并多次在互联网上窥视其账面情况。2004年12月，胡某再次侵入工商银行网上银行系统，从曹某账户上盗转2万元到其预先开设的账户上。胡某尚未取出存款时，即被抓获。由于胡某只是将他人的存款转移到自己的存折上，并没有取出存款，即没有狭义的财物，在德国、日本、韩国不能认定盗窃罪，而应认定为使用计算机诈骗罪。那么，在我国能否认定盗窃罪？
2007年2月22日19时许，张某在某超市的自动取款机旁边拾得一个活期存折（存款人为刘某），存折上显示尚有7.8万元存款。次日，张某用刘某和自己的照片伪造了一张身份证，然后到银行进行密码挂失。一周后，张某通过银行职员将存折上的7.8万元转入自己的存折。张某尚未取出存款时，即被抓获。在本案例中，行为人所取得的只是财产性利益，而没有取得狭义的财物，那么，行为人是否成立诈骗罪？
本书的观点，作为盗窃、诈骗罪对象的财物包括财产性利益。主张盗窃、诈骗罪对象包含财产性利益具有合目的性与具体的妥当性。
问题在于，将财产性利益解释为财物是否属于类推解释？是否违反罪刑法定原则？本书认为，将盗窃、诈骗罪对象的“财物”解释为包含有体物、无体物与财产性利益，并不违反罪刑法定原则。其一，盗窃、诈骗财产性利益的行为具有处罚的必要性，所以，有必要对“财物”作广义或者扩大解释。其二，由于盗窃、诈骗财产性利益的行为本身具有明显的法益侵犯性，将其作为盗窃、诈骗罪处罚，容易被一般人接受，因而不会侵犯国民的预测可能性。其三，将盗窃、诈骗罪对象的财物解释为包含财产性利益，与刑法的相关规定（《刑法》第2条、第13条）是协调的，不产生任何矛盾。


评析：两案例被害人的存款余额的确是财产性利益，也就是债权。但是，由于不了解现代银行的运行机制，张明楷教授就这两个案例，提出了存款人的银行债权（财产性利益）可以成为盗窃罪、诈骗罪的对象，完全脱离了实际。钱存入银行后，钱归银行控制使用，客户只享有对银行的债权（存款余额）。从银行取出存款，客户与银行必须经过交易程序。
客户在电脑、手机、ATM机上，所有的存款、取款，转账，付费等等操作，无一例外，都只是发出一个请求，一个交易的请求，而不是一个指令。客户发出的请求，被对方电脑接受后，对方电脑按照设置的程序（代表设置方的意志）处理这个请求，若同意请求，双方就达成了交易。
当我们了解这些知识后，回过头来看。第一个案例中冒用他人信用卡转账的行为，构成信用卡诈骗罪（这种情形有司法解释规定的），第二个案例中挂失密码后转存存款余额的行为，构成普通诈骗罪。一个是冒用他人信用卡，一个是冒用他人存折。其实，两个案例中的银行债权（财产性利益），属于行为人随时可以兑现的银行债权，实务中视为现金看待，根本不需要引出财产性利益成为盗窃、诈骗罪对象的问题。
总之，案例分析中张明楷教授的财产性利益能够成为盗窃罪、诈骗罪的对象之解释观点，属于误解和主观臆测的产物。所谓的“合目的性，具体的妥当性”，根本无从谈起。
值得一提的是，张明楷教授在何鹏案中将余额视为现金，而在这里将余额视为财产性利益，自相矛盾。只要是伪理论，矛盾就无法避免。


案例十四，宋玉英与刘玲菊是同事，又在同一家国际信托投资公司炒股，两人平时关系非常要好。三年前的一天，宋玉英因为工作太忙，来不及炒股，就把自己的股票资金账户和密码告诉刘玲菊，委托她帮自己交易过一只股票，之后两人更是相互信任。2003年年底，刘玲菊由于投资上的失误，股票亏了两万多元，股票市值仅剩6万多元，这让她一直闷闷不乐。一次，出于好奇心理，刘玲菊想看看宋玉英的股票交易情况，由于她记着宋玉英股票资金账户和密码，在未经宋玉英允许的情况下，擅自进入了宋玉英的股票交易账户。进去之后，刘玲菊发现宋玉英的股票市值将近9万元，这让她心里很不平衡。在嫉妒心的驱使下，刘玲菊不再顾念姐妹之情，多次擅自进入宋玉英的股票交易账户，私自高进低出，将宋玉英一些正在看涨的股票以低价抛售。从2003年12月份到2004年3月份。刘玲菊随意将宋玉英原有的“创元科技”、“工大首创”、“黄河旋风”等6只股票高买低卖，并修改密码，直到宋玉英的股票市值降到和自己差不多才停手，给宋玉英造成直接经济损失达5万余元。2004年3月21日，刘玲菊被公安机关刑事拘留。法院经审理认为：被告人刘玲菊出于给他人造成财产损失的目的，采用高进低出股票的恶意交易方法，使他人的财物蒙受数额巨大损失，其行为已经构成故意毁坏财物罪，公诉机关指控其罪名成立。法院判决：刘玲菊犯罪故意毁坏财物罪，判处有期徒刑3年缓刑4年。
武某在被害人丁某住宅杀害被害人后，为了伪造丁某系被他人入室抢劫的犯罪人员杀害的假象，找到丁某的手机、黄金戒指等物以及丁某驾驶的捷达轿车的车钥匙和汽车手续，然后随身拿走。次日，武某回到丁某所住的小区，将丁某停放在小区地下车库的轿车驶离该小区，停放到某公园停车场内。为便于他人将车开走，以达到嫁祸于人的目的，武某故意将车钥匙留在该车后备箱内，将汽车手续、丁某的钱包等物放在车内。武某将丁某的手机、戒指等物藏匿在武某居住的家中阳台上的花盆内，欲伺机扔弃到其他地方。
张教授认为，根据效用侵害说，高进低出买卖股票使他人财产受损的行为，属于毁坏财物。有学者指出：“关键问题在于：这一解释结论是否超出了罪刑法定原则下刑法解释所应有的限度？如果本案高进低出买卖股票使他人财产受损的行为可以解释为毁坏，那么，刑法规定的毁坏一词就丧失了界线功能，故意毁坏财产罪就演变成故意使他人财物遭受损失的犯罪。无论对毁坏一词作何种宽泛的解释，高时低出买卖股票的行为都难以为毁坏一词所涵摄。在此，存在一个符合普通公众语言习惯，因而具有法的可预期性的问题。”其一，将故意毁坏财物罪解释为故意使他人财物遭受损失的犯罪，并无不当。倘若采取物质的毁损说或者有形侵害说，就意味着只有当造成财物物理性毁损或者行使有形力导致他人财物遭受损失才成立犯罪，采用其他方法导致他人财物遭受损失的，都不成立犯罪。这会导致刑法的不协调。其二，能否将高进低出买卖股票评价毁坏，需要将规范向事实拉近，将事实向规范拉近，而将两者拉近时需要考虑事物的本质。当高进低出买卖他人股票导致数额较大的财产损失（丧失了应有价值），刑法规定故意毁坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失（保护他人的财产价值），就有必要将毁坏解释为使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。其三，对刑法概念不可能完全按照普通公众语言习惯作出解释，否则，刑法没有必要由法官、学者解释，完全由普通公众解释即可。但事实上不可能如此。将使他人遭受财产损失的行为解释为毁坏财物，也不会损害国民的预测可能性。因为使他人遭受财产损失的行为，是一种自然犯，其可罚性不会在国民心中产生怀疑。其四，普通公众的语言习惯也会在法官、法学家解释的引导下发生变化；法官、法学家应当作出合理的解释以正确地引导这种变化。普通用语与规范用语也存在一个相互拉近的问题，完全按照普通公众语言习惯解释规范用语，不仅导致规范用语丧失应有的意义，而且不能充分发挥刑法的法益保护机能。


评析：故意毁坏财物罪中的毁坏，无论国外如何主张，对于我国而言，就是仅指毁灭财物与损坏财物这两种社会危害性最突出的行为类型。一种直接造成财物本身毁灭了，一种直接造成财物损坏报废了（虽然财物本身还在）。除此之外，我国不成立故意毁坏财物罪。理由见本文的第一部分。张明楷教授不顾我国国情与立法特色，照搬国外所谓的效用侵害说对毁坏进行的解释，超出了日常用语的含义。这就是典型的类推解释，导致此罪的成立范围猛增，且在体系上与《刑法》第166条非法经营同类营业罪无法协调。
上述刘玲菊非法侵入宋玉英的股票账户，对宋的股票账户中的股票进行高进低出的操作，造成宋的股票账户市值减损。这类案件最高人民法院发布了一个朱建勇故意毁坏财物的公报案例，此案例笔者估计应是听取了张明楷教授的意见判处的，结果以讹传讹，误导了司法机关。实际上，此类案件的行为实质，是民法中的无权代理。所谓高进低出，就是行为人以股票账户主人的名义，将股票账户主人名下的股票挂单进行交易，且交易成功后所获得的股票或者资金仍归股票账户主人所有。行为人在没有获得授权的情形下，冒充股票主人进行股票交易操作，全部操作都是发出交易的请求，也就是订立合同的要约，交易的结果仍然归属于股票账户的主人。这种行为是典型的无权代理，法律明确规定，只需要承担民事赔偿责任。张明楷教授的观点，不仅违背了民法，而且造成体系矛盾，是错误的。
定性错误，掩盖了案件的真相。这样做的行为人难道真是无聊么？当然不是。将他人的股票高进低出，通常对应了行为人自己控制的股票账户低进高出。也就是说，行为人的真正目的，通常是想把自己的股票高价卖给被害人，把被害人的股票低价卖给自己。既是典型的无权代理行为，又是典型的损人利己的恶意交易行为。只是这种操作由于股票交易成交规则的特殊性，行为人很难达到自己的目的，结果通常造成了他人股票账户市值受损，自己并未受益的局面。什么出于嫉妒、报复目的，一般都是虚构的，不足为信。
第二个案例杀人后再取走被害人财物的行为，当然是成立盗窃罪。非法占有的目的，将戒指藏在自己家的花盆内就不用说了，一般盗窃汽车离开原来的位置，就是盗窃既遂。之后将汽车扔弃，企图嫁祸于人，不影响行为人扔弃之前，已经非法占有了汽车的事实，不影响盗窃罪的成立。张明楷教授的成立故意毁坏财物罪的观点，与司法实践相悖，与大众法感不符，超出了公众的预测可能性。
事实的认定与案件的定性，必须经得起常情常理常识的检验。违背了常情常理常识，一般就是有问题的，需要进一步寻根究底，查明原因而不想当然，是法律人必备的素质。上述张教授的论述，违背了事实，违背了法律，违背了常识。


案例十五，刘某购买若干短途普快火车票后，将车票变造成从起点到终点的长途火车票，然后以高于短途火车票的价格出卖给他人，获利近1万元。刘某的行为是否构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪？
最高人民法院2000年12月5日发布了《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定：“对变造、倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。”
张教授认为，当刑法分则就同一性质的行为并没有明确区分伪造与变造时，将伪造解释为包含变造在内，并不属于类推解释，因而并不违反罪刑法定原则。
第一，在刑法仅使用伪造概念时，完全可能认为该伪造概念包括了变造。例如，俄罗斯刑法分则条文只使用伪造概念，刑法理论仍然认为伪造包含变造，这种解释并不被认为是类推解释。但是，不能认为刑法分则的多数条文将伪造与变造并列时，只规定了伪造的条文就不包括变造在内。一方面，刑法用语具有相对性，一个用误在不同文中完全可能具有不同的含义。另一方面，即使刑法条文有时将伪造与变造并列，但在法条仅使用伪造概念时，倘若变造行为仍然具有处罚的必要性，就完全可能认为后一种情形中的伪造包括变造。
第二，伪造与变造原本就是难以区分的。正因为如此，大多数国家刑法将伪造与变造规定为一个犯罪，因而没有必要严格区分伪造与变造。
第三，从刑法用语可能具有的含义出发，达到保护法益的刑法目的，是刑法解释的基本路径与方向。不超出刑法用语可能具有的含义，旨在实现刑法的人权保障机能，以保护法益为解释方向，旨在实现刑法的法益保护机能。就法益侵害程度而言，变造有价票证与伪造有价票证并没有质的区别。既然如此，上述司法解释就既没有超出伪造一词可能具有的含义，也实现了法益保护目的，是正确的解释。基于同样的理由，变造，倒卖变造的其他有价票证的行为，都成立变造、倒卖变造的有价票证罪。

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