[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已阅13832次

评析：上述张明楷教授的论述与观点，错误与混乱之严重，达到了让人震惊的程度。首先，矿藏不是人工生产出来的产品，与《产品质量法》没有关系，不属于《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪调整的范畴，跟这一章的这一节没有关系。其次，我们国家立法普通诈骗罪及特殊诈骗罪，原则上要求“空手套白狼”才构成犯罪。当然，以交易为名，行诈骗之实的情形，应定性为诈骗，因为其行为仍然是实质的诈骗行为，同样符合诈骗罪的构成要件。必须指出的是，诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪是对立关系，这是确定无疑的。生产、销售伪劣产品罪的保护法益是国家对产品质量的监督管理制度及消费者合法权益。张明楷教授认为诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪是非对立关系的观点，以及生产、销售伪劣产品罪的保护法益是诚实交易秩序的观点，将不同性质的事物进行比较，进而得出甲的行为构成诈骗罪的结论，逻辑混乱，错误有点离谱。
矿藏交易有其特殊性。参与交易的主体通常为单位，小矿藏即使是个人，大量的审批手续，决定了交易双方最多成立民事欺诈，很难成立刑事诈骗。因为交易主体是真的，矿藏也是真的，即使夸大了储量，这个储量往往行为人自己并不知情，通常都是委托第三方进行矿产品储量调查，根据调查的数据预测得出来的，本身就是不准确的。即使交易一方受骗上当，可通过起诉认定交易存在民事欺诈，要求撤销交易合同并赔偿相应的损失，刑法不必介入其中。因此，案例中甲的行为构成民事欺诈，不构成诈骗罪，更不构成生产、销售伪劣产品罪。


案例七，2004年5、6月间，吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨，并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某、刘某。2005年2月中旬，吕某提出：春节前后有很多农民工乘火车，利用外出务工人员胆小怕事的心理，到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨，由他和车某负责唱歌、要钱，刘某负责望风、保管钱款，大家态度凶蛮些可以赚更多的钱，要到的钱三人平分。于是，三人分别于2月23日、28日先后来到江西信丰县，登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005年3月2日凌晨，吕某、车某、刘某来到信丰火车站。5时许，潢川开往深圳的2013次旅客列车途径并停靠该站。三人撬开车窗，不顾车上旅客阻止，强行爬上该次列车2号车厢。上车后，吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂。而后，按事先分工，由刘某前往车厢连接处负责望风、保管钱款，吕某、车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌、讨钱。吕某让一位旅客让出座位后，站在座位上叫喊“我们兄弟不是小偷，今天来给大家献唱了，大家把钱准备好，装睡的，都要给我醒醒，不然把你整醒，就对不起了”，然后和车某一起挥舞拐杖、用拐杖使劲敲击车厢地板。随后，车某唱歌，吕某以收到听歌费为名，从2号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部分不给钱的旅客，吕某、车某就用拐杖敲击地板，辱骂一翻后才离去。当日6时许，列车乘警接到报案后，在5号至6号车厢连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判强迫交易罪。之所以没有定寻衅滋事罪，就是因为行为人不具有流氓动机。但本书认为，一、二案法院的判决均有不当。本案的行为实质是侵害了公共场所的秩序，侵犯了乘客在列车上正常活动与财产。本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。本案完全符合寻衅滋事的主观要件，因为行为人对自己行为的内容、社会意义与危害结果具有认识，且希望结果发生。否定寻衅滋事罪的最大理由是行为人不具有流氓动机。


评析：张明楷教授认为构成寻衅滋事罪的主要事实，二审法院认定构成强迫交易罪的主要事实，都是行为人强行向旅客收取一元或者二元不等的所谓听歌费。收钱数额并不大，符合行乞者在街坊中卖唱收取费用的行情，这个事实是本案定性的重要参考。本案行为人明显带有强买强卖的特征，语言威胁，用拐杖敲击地板，辱骂不给钱的旅客等。行为人一定程度上扰乱了旅客列车的正常秩序，但没有造成严重混乱。寻衅滋事罪中强拿硬要财物的，一般没有交易的事实，也不会只要一元二元的零钱。综合起来看，这种行为同时带有寻衅滋事和强迫交易的性质。相比之下，寻衅滋事是次要的，强迫交易是主要的，定性为强迫交易罪更为妥当。至于流氓动机，笔者的理解是，寻衅滋事客观行为本身就体现了行为人的流氓动机，有客观行为就足够了。


案例八，有人认为，单位贷款诈骗时，对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪；其判断过程便是：该行为属于单位贷款诈骗，而刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无罪。其实，法官在判断构成要件符合性时，应当采取以下方法：首先确定贷款诈骗罪的构成要件，然后判断案件事实是否符合贷款诈骗罪的构成要件，再得出是否符合构成要件的结论。显然，所谓的单位贷款诈骗的案件事实，完全符合贷款诈骗罪的构成要件。所以，应对其中的自然人以贷款诈骗罪论处，只是不处罚单位而己。而不是先对案件事实得出结论，后考察刑法如何规定。即不能先得出案件事实为单位贷款的结论，后以刑法没有将单位规定为贷款诈骗罪的主体为由，否认自然人构成贷款诈骗罪。
再如，在发生了所谓单位盗窃的案件时，人们常说，这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以，只能宣告无罪。有的学者认为，单位盗窃时，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不得以盗窃论处；其判断仍然是：该行为属于单位盗窃行为，应以单位犯罪论处，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，故该行为无罪。于是认为有罪的结论违反罪刑法定原则。其实，这种逻辑推理是错误的，表现在它将案件事实作为大前提，将刑法规范作为小前提，然后得出了无罪的结论。正确的做法是，在遇到所谓单位盗窃的案件时，首先明确盗窃罪的构成要件，然后判断案件事实是否符合盗窃罪构成要件，再得出是否构成犯罪的结论，如果按照这个顺序判断，所以单位盗窃的案件事实完全符合盗窃罪的构成要件，对其中的有关自然人，应以盗窃罪追究刑事责任。


评析：单位贷款诈骗，单位盗窃，就是按照张明楷教授的判断顺序，也同样不能得出有罪的结论。先明确了构成要件，然后再判断案件事实时，不能对案件事实（单位贷款诈骗、单位盗窃）削足适履。案件事实本身就是单位贷款诈骗行为，单位盗窃行为，将单位贷款诈骗、单位盗窃的行为“削减”成为个人行为，从而成立自然人贷款诈骗罪或者盗窃罪的判断顺序，形式上符合罪刑法定原则（刑法分则），实质上违背了客观事实。刑法总则与刑法分则是有机统一的，案件事实不仅要符合刑法分则，也必须符合刑法总则，才是真正符合罪刑法定原则。然而，根据《刑法》第三十条、第三十一条明确规定，张明楷教授的上述逻辑，同样是违反罪刑法定原则的。（注：本书出版时，全国人大有关单位犯罪的立法解释还未出台）


案例九，陈某曾是某镇粮食收购站的拖拉机司机，因为多次盗窃柴油被判处一年有期徒刑。刑满释放后，陈某为了报复以前曾揭发自己的盗窃行为后来成为拖拉机司机的刘某，深夜破坏刘某驾驶的大型拖拉机（800型）的刹车装置，制造行车事故隐患。次日，刘某为运输粮食至某县城而驾驶拖拉机行驶在公路上时，因刹车不灵撞死路边骑自行车的朱某。
有种观点认为，可以将大型拖拉机解释为汽车。因为“拖拉机与汽车的基本性质、危害性，没有重大区别”。将拖拉机解释为汽车，并没有超出国民的预测可能性；拖拉机与汽车在功能上没有什么不同；破坏拖拉机与破坏汽车，在社会危害性上也没有什么不同。
将大型拖拉机解释为汽车，或者说认识《刑法》第116条所规定的汽车包括大型拖拉机，的确会让人产生违反罪刑法定原则的感觉。但是，本书认为，可以进行这种解释。
第一，汽车与拖拉机的外形都越来越多样化，而且越来越接近。事实上，一些大型拖拉机与卡车越来越难以区分。
第二，汽车原意为“自动车”，倘若将《刑法》第116条中的汽车按原意理解为自动车，那么，大型拖拉机当然也属于自动车。
第三，从对拖拉机与汽车的科学界定来说，二者的区别并不具有刑法上的重要意义。汽车的标准定义，明显可以包括大型拖拉机。不可否认，拖拉机与汽车在燃料与功能方面存在一定区别。但这种区别不具有刑法上的意义。更为重要的是，二者的性能的完整性对公共安全的保障，是同等重要的。换言之，破坏汽车与破坏大型拖拉机对公共安全所造成的危害，并无区别。既然如此，也可以认为，将大型拖拉机解释为汽车，处于被允许的扩大解释的范围之内。
第四，大型拖拉机的安全行驶，同样关系到公共安全。
第五，将大型拖拉机解释为汽车，将破坏大型拖拉机进而危害公共安全的行为认定为破坏交通工具罪，不会损害国民的预测可能性，更没有将不值得处罚的行为以犯罪论处。


评析：破坏交通工具罪是由《刑法》第2章第116条规定的，属于危害公共安全罪。破坏交通工具罪，应体现公共交通、公共安全的性质。该条所列出的交通工具，涉及不特定多数人的重大生命健康的安全，若破坏行为导致事故，后果不堪设想。因此，刑法重点保护，配置了很高的法定刑。普通上路行驶的交通工具，例如小型汽车，重型货车等，不能与《刑法》第116条所列的交通工具类型相提并论。《刑法》第116条列举的火车、汽车、电车、船只，航空器，都是该条立法时那个年代主要的公共交通工具（79年立法时是这样，97年修订时仍然是这样，但是现在有所改变）。由此可见，这个罪名主要是针对公共交通领域中的交通工具，所以火车、汽车、电车、船只、航空器，主要是指用于公共交通领域从事旅客运输的火车、汽车、电车、船只、航空器。
案例中的大型拖拉机，主要从事农业作业及货运用途，且我国禁止拖拉机载客营运。因此，大型拖拉机确定不属于《刑法》第116条列举的公共交通工具类型。张明楷教授将大型拖拉机解释成为《刑法》第116条中的“汽车”，理由牵强附会，没有抓住问题的实质，毫无疑问是错误的。
本案的破坏行为不直接危害公共安全，拖拉机是停止的。司机驾驶拖拉机上路行驶之前，有检查刹车等机件安全可靠的法定义务。司机怠于履行职责，违反了交通管理法规，发生致一人死亡的重大交通事故，应承担交通肇事罪的刑事责任。本案行为人陈某基于泄愤报复目的，故意破坏生产经营设备（拖拉机），其行为构成破坏生产经营罪，且因破坏行为（间接）造成一人死亡的后果，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。


案例十，身为某公司的法定代表人的刘某，在开立支票存款账户时，在银行预留了其本人的签名。刘某为了骗取他人的财物，向某销售电脑的公司打电话，声称购买10台手提电脑，以支票付款。对方派人送来10台电脑后，刘某将一张与预留签名不同的支票交给对方，让对方三天后到银行取款。次日，刘某逃逸。被害人持支票在银行取款时被拒付，遭受财产损失9万余元。
问题是，行为人签发与其预留签名不符的支票骗取财物的行为，是否属于“签发……与其预留印鉴不符的支票，骗取财物”？质言之，签名是否属于印鉴？
《票据法》及《支付结算办法》等法规，票据的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。但是《刑法》第194条只规定了“签发……与其印鉴不符的支票，骗取财物”。那么，行为人以非法占有为目的签发与其预留签名不符的支票骗取财物的，应当如何处理？本书倾向于对印鉴作扩大解释，使之包括签名式样。预留签名式样与预留印章底样所起的作用完全相同，一般国民也不会认为二者存在实质差异。所以，认为“签发……与其预留印鉴不符的支票”包含“签发与其预留签名式样不符的支票”，并不违反罪刑法定原则。
与此相关，预留密码也应认定为预留印鉴。问题在于：行为人以非法占有为目的，故意签发与其预留银行的密码不符但与预留印鉴（狭义）一致的支票骗取财物的，能否认定为票据诈骗罪？一种观点指出：“这是票据诈骗罪立法中的一个明显漏洞。上述行为是一种很典型的票据诈骗行为，与签发与其预留印鉴不一致的支票进行诈骗几无二致，但是印鉴毕竟不同于密码，即使对印鉴作扩大解释，也无法包含密码。
对刑法用语的解释，不仅要考察其原本的意义，而且要了解其扩展的含义；不仅要考察其字面含义，还需要以社会生活事实为根据。刑法用语的字面含义与刑法规范指称的行为类型并不完全等同。刑法描述的犯罪行为类型是开放的，而不是封闭的。所以，社会生活事实的变化，必然促进刑法人对刑法用语进行新的解释，以实现刑法的正义性。从印鉴的功能考察，预留印鉴旨在使银行核对持票人所持支票，是否由特定的出票人签发。在以往仅使用狭义的预留印章底样的情况下，当然没有必要将印鉴作扩大解释。但是，当银行普遍使用印章底样以外的签名式样、密码等预留标记时，解释者必须对“预留印鉴”作出新的解释。在当下，应当将预留印鉴解释为，出票人预留在银行用于核对持票人提交的支票是否由出票人签发的印记、标记。唯此，才能使文字不变的刑法适应不断变化的社会生活事实。况且，支票密码是由出票人填写在支票上的，也是有“痕迹”的。因此，将支票密码解释为“印鉴”，没有超出“印鉴”可能具有的含义。而且，对有关自然犯的刑法规范作出这样的扩大解释，不会侵犯国民的预测可能性。
综上所述，支票上的印章、签名、密码的区分，在票据法的功能相同，在刑法上没有区分的意义。将《刑法》第194条中的印鉴解释为包括预留的签名、密码，属于合理的扩大解释，并不是违反罪刑法定原则的类推解释。


评析：刑法解释不能为解释而解释，不能脱离司法实践的需要。张教授将签名、密码解释成为“印鉴”的论断，主要理由是三者的作用功能相同。笔者认为张教授的论断不妥当，理由不充分，更主要的是实务中没有必要性。事实上，签名、印章、密码三者，如果说签名与印鉴类似的话，那么密码与印章、签名完全不是一回事，两者无法涵摄。在实务中，遇到的“签发与其预留印鉴不符的支票”的情形，一般不会单独出现，通常是与签发空头支票联结在一起的，不必要对“印鉴”一词作扩大解释。假如不是空头支票的话，只是印鉴（签名、密码）不符，行为人无法骗取被害人的钱款，可以冻结行为人的支票账户。所以，张教授的前述解释论断，属于为解释而解释的无价值论。


案例十一，某日，13岁的少年吴某被其35岁的婶婶宋某叫住，宋某让吴某帮她看家，吴某同意。当晚，在宋某的逼迫和利诱下，吴某被迫和其发生了性交。此后，宋某以威胁等手段对吴某频频“性侵犯”。吴某的性格开始变得抑郁、暴躁，并对周围的人有恐惧心理。后来，吴某想逃离这种关系，但是宋某以将性关系“公之于众”吓唬吴某。受到伤害的吴某没有办法，最后走上了辍学的道路。宋某的行为是否成立猥亵儿童罪？
本案的关键在于，如何理解《刑法》第237条的猥亵？倘若认为猥亵只是狭义性交以外的行为，那么，宋某的行为便不构成犯罪；倘若认为猥亵也可能包括狭义性交行为，则宋某的行为成立猥亵儿童罪。
我国的刑法理论习惯于使犯罪之间形成对立关系，避免犯罪之间的包容关系，从而区分此罪与彼罪。由于强奸罪是强制性交的行为，所以认为强制猥亵妇女罪只是能性交以外的行为，进而认为猥亵儿童也都只能是性交以外的行为。所谓猥亵，是指奸淫行为以外的，寻求性刺激而对他人实行的淫秽性的行为。猥亵儿童，主要表现为抠摸幼儿生殖器、让儿童为自己手淫、鸡奸儿童、脱光幼女衣服进行搂抱、玩弄，等等。按照这样的观点，上述宋某的行为便不构成猥亵儿童罪。但是，这样的结论难以让人接受。倘若宋某与吴某实施性交以外的猥亵行为，宋某无疑构成猥亵儿童罪，而宋某与吴某发生性交，反而不成立犯罪。这是正义刑法不能容忍的结论。
从理论上看，将与幼男发生性交的行为解释为猥亵行为，符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义的理解为淫乱、下流的语言与动作，那么，不正当的性交应当是最淫乱、最下流的行为。
从实践上看，如果否认猥亵行为的相对性，一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而妇女对幼男发生性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。既然如此，就应当对猥亵行为作相对解释，即承认猥亵行为的相对性。
对于妇女以幼男作为性行为对象的现象，虽然并不多见但也的确存在，且行为的违法性与有责性比较重。在刑法没有规定奸淫儿童罪而是规定奸淫幼女犯罪的情况下，对与幼男发生性交的行为必须解释为猥亵儿童的行为。因此，那种一概认为猥亵行为只能是性交以外的行为的观点，是难以成立的。妇女与幼男发生性交的，成立猥亵儿童罪。这是体系解释、当然解释的合理结论，完全符合罪刑法定原则。

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