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  • 【原创】国企业领导必读:依法合规免责指引

    [ 陈召利 ]——(2016-9-22) / 已阅7563次

    国企业领导必读:依法合规免责指引

    作者:陈召利 江苏云崖律师事务所合伙人/律师


    随着我国国有企业深化改革的不断推进,为落实国有资本保值增值责任,完善国有资产监管,防止国有资产流失,国家不断加大对国有企业违规经营责任追究力度。一些国有企业逐渐暴露出管理不规范、内部人控制严重、企业领导人员权力缺乏制约、利益输送、国有资产流失等问题,国有企业领导人员的法律风险不断增加,稍有不慎,轻则罢官免职,重则锒铛入狱。
    那么,国有企业领导人员如何依法合规,避免被追究责任?结合我国国有资产监管的现行法律、法规、规章、规范性文件等有关规定,笔者专门总结国有企业领导人员依法合规免责指引如下,仅供参考。
    一、 建立健全内控及风险管理制度
    参考《企业法律风险管理指南》(GB/T 27914—2011)、《中央企业全面风险管理指引》、地方性管理规范(如《无锡市市属国有企业全面风险管理指引》)、《企业内部控制基本规范》(财会[2008]7号)及其配套指引,建立健全企业内控及风险管理制度,完善内控流程,严格执行内部控制,及时分析、识别、评估、预警和应对企业经营投资重大风险。
    《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)明确提出,国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定,未履行或未正确履行职责致使内控及风险管理制度缺失,内控流程存在重大缺陷或内部控制执行不力,造成国有资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究责任。
    二、 建立健全法律顾问、公司律师制度
    中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年6月印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,明确提出建立健全国有企业法律顾问、公司律师制度,规定讨论、决定企业经营管理重大事项之前,应当听取法律顾问、公司律师的法律意见,起草企业章程、董事会运行规则等,应当请法律顾问、公司律师参加,或者听取其法律意见,依照有关规定应当听取法律顾问、公司律师的法律意见而未听取的事项,或者法律顾问、公司律师认为不合法不合规的事项,不得提交讨论、作出决定。
    对应当听取法律顾问、公司律师的法律意见而未听取,应当交由法律顾问、公司律师进行法律审核而未落实,应当采纳法律顾问、公司律师的法律意见而未采纳,造成重大损失或者严重不良影响的,依法依规追究国有企业主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。
    三、 贯彻落实“三重一大”决策制度
    中共中央办公厅 国务院办公厅于2010年7月15日印发《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》(中办发[2010]17号),明确规定,凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作(简称“三重一大”)事项必须由领导班子集体作出决定。国有企业应当健全议事规则,明确“三重一大”事项的决策规则和程序,完善群众参与、专家咨询和集体决策相结合的决策机制。
    国有企业“三重一大”事项的主要范围包括:
    (一)重大决策事项,是指依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保险法》以及其他有关法律法规和党内法规规定的应当由股东大会(股东会)、董事会、未设董事会的经理班子、职工代表大会和党委(党组)决定的事项。主要包括企业贯彻执行党和国家的路线方针政策、法律法规和上级重要决定的重大措施,企业发展战略、破产、改制、兼并重组、资产调整、产权转让、对外投资、利益调配、机构调整等方面的重大决策,企业党的建设和安全稳定的重大决策,以及其他重大决策事项。
    (二)重要人事任免事项,是指企业直接管理的领导人员以及其他经营管理人员的职务调整事项。主要包括企业中层以上经营管理人员和下属企业、单位领导班子成员的任免、聘用、解除聘用和后备人选的确定,向控股和参股企业委派股东代表,推荐董事会、监事会成员和经理、财务负责人,以及其他重要人事任免事项。
    (三)重大项目安排事项,是指对企业资产规模、资本结构、盈利能力以及生产装备、技术状况等产生重要影响的项目的设立和安排。主要包括年度投资计划,融资、担保项目,期权、期货等金融衍生业务,重要设备和技术引进,采购大宗物资和购买服务,重大工程建设项目,以及其他重大项目安排事项。
    (四)大额度资金运作事项,是指超过由企业或者履行国有资产出资人职责的机构所规定的企业领导人员有权调动、使用的资金限额的资金调动和使用。主要包括年度预算内大额度资金调动和使用,超预算的资金调动和使用,对外大额捐赠、赞助,以及其他大额度资金运作事项。
    《企业国有资产交易监督管理办法》第五十九条明确规定,企业国有资产交易应当严格执行“三重一大”决策机制。国资监管机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业的有关人员违反规定越权决策、批准相关交易事项,或者玩忽职守、以权谋私致使国有权益受到侵害的,由有关单位按照人事和干部管理权限给予相关责任人员相应处分;造成国有资产损失的,相关责任人员应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
    四、 严格遵守国有资产监督管理的特殊规定
    在国有企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》(国办发〔2003〕96号)、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发〔2005〕60号)、《国务院办公厅转发国资委关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》(国办发〔2006〕97号)等有关规定,依法履行审批(批准、核准或者备案)、清产核资、财务审计、资产评估等相关程序,产权转让原则上通过产权市场公开进行。
    五、 国有企业经营投资的注意事项
    (一) 风险管理方面
    1. 对企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核到位;
    2. 不得过渡负债,危及企业持续经营,不得恶意逃废金融债务;
    3. 不得瞒报、漏报重大风险及风险损失事件,不得指使编制虚假财务报告,企业账实严重不符;
    (二) 改组改制方面
    4. 按规定履行决策和审批程序;
    5. 按规定组织开展清产核资、财务审计和资产评估;
    6. 合理设置改制后的公司章程中国有权益保护条款;
    7. 按规定及时收取国有资产转让价款;
    8. 不得故意转移、隐匿国有资产或向中介机构提供虚假信息,操纵中介机构出具虚假清产核资、财务审计与资产评估鉴证结果;
    9. 不得将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人;
    10. 不得在发展混合所有制经济、实施员工持股计划等改组改制过程中变相套取、私分国有股权;
    (三) 投资并购方面
    11. 按规定开展尽职调查并进行风险分析,不得存在重大疏漏;
    12. 财务审计、资产评估或估值符合不得违反规定;
    13. 按规定履行决策和审批程序,决策时充分考虑重大风险因素,制定风险防范预案;
    14. 合理设置投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款,确保不对标的企业管理失控;
    15. 全面按照合同约定履行义务,不得提前支付并购价款;
    16. 投资参股后合法行使股东权利,发生重大变化及时采取止损措施;
    17. 投资并购过程中不得授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告;
    18. 不得违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资,或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益;
    (四) 转让产权、上市公司股权和资产方面
    19. 按规定履行决策和审批程序,不得超越授权范围转让;
    20. 财务审计和资产评估不得违反相关规定;
    21. 按相关规定执行回避制度;
    22. 如实组织提供和披露有关资料和信息,不得操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估鉴证结果;

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