[ 肖佑良 ]——(2016-3-16) / 已阅13071次

周光权教授认为，按照四要件说，即便因摩托车是甲的，对甲不处罚，也不能免除丙的责任。因为丙帮助甲实施盗窃行为，丙有盗窃故意，也实施了帮助行为，符合盗窃罪的构成要件，当然构成盗窃罪。四要件说实际上是纯粹的引起说立场。该说认为，共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可：即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。丙的帮助行为与甲的违法性法益侵害之间具有因果联系，所以对于丙需要处罚。但是，这一结论无视刑法分则关于盗窃罪的规定，和犯罪支配说、共犯从属性理论都不符合，本身并不妥当。纯粹引起说的问题在于：如果将纯粹引起说贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。在本案中，财物本身就是甲所有，甲的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要素，不是正犯；甲盗窃自己的财物，说明其对自己的财物所有权有所放弃，财产权益不需要保护。在这种情况下，不能认为丙的帮助行为通过正犯甲实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生，对丙追究刑事责任就缺乏理论依据。
评析：从上述观点看，周光权教授“没有正犯的共犯”的观点及对丙追究刑事责任缺乏理论依据的观点，都是基于实务上的错误，即认为盗窃摩托车案中，甲是正犯，丙是帮助犯。事实上，盗窃室外停放的摩托车，实行行为应是将摩托车从车主停放的位置移走的行为。撬锁仅仅是盗窃摩托车实行行为的准备工作。周光权教授实务经验欠缺，搞不清楚本案的实行行为，颠倒了主从犯，得出了前述错误结论，进而攻击四要件不能正确处理共同犯罪问题，想不笑都不行。本案用四要件处理，甲无罪，丙构成盗窃罪，理论上无可挑剔。
（三）警察被控玩忽职守案
案情：甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕，但其向司法机关交代曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里进行搜查，并未找到赃物，后来便根据领导安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该财物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性（以下简称警察被控玩忽职守案）？
周光权教授认为，结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。结果无价值论之所以这样思考问题，其主要考虑是：一方面，结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范，但是，这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益，包含着立法者的价值选择。在这种背景下，刑法规范作为评价规范发挥作用，以确定何种生活利益需要刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在，违反评价规范的，就具有违法性；违反命令、禁止规范的，就具有责任，由此确保违法性和责任的区分，以肯定与责任无关的违法。另一方面，将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，能够确保判断对象的惟一性、不变性、确保思维的一贯性，确保刑法介入的准确、有助于保持司法中价值观的统一。
在前述“警察被控玩忽职守案”中，如果按照行为无价值论就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似的感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅由于甲的自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的毒药毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡的后果发生就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。
在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论警察怎么注意，都不会预见罪犯会突然自杀，都难以在极短的时间内采取应对措施，如果认定警察的这种行为违法，将对警察必须如何作为才可能适法的要求作为一般的行为规范看待，要求国民遵守类似的行为规范，刑法就是对“神”而不是对人发出守法的“呼吁”，刑法的目的和机能就会沦为没有意义的东西。
评析：周光权教授应用行为无价值论或者结果无价值论，均论证乙、丙、丁三人的行为不具有违法性，不构成玩忽职守罪。问题是，该案甲是故意杀人重犯，从看守所押解出来指认赃物藏匿地点，协助侦查人员搜集证据，在安全上有特别规定的，三名警察无论在何种情形下，都不能让嫌疑人代替侦查人员从事搜集证据的工作，最多让其指认藏匿地点。本案警察为甲打开了手铐让其参与找寻赃物，致使甲有机可乘并自杀身亡。人死了不仅意味着办案单位面临数额特别巨大的国家赔偿支出，还严重影响公安机关执法形象。本案三名警察这种典型渎职行为，成立玩忽职守罪是勿庸置疑的。周光权教授对此类案件完全没有实务经验，想当然，结果再犯常识性错误。没有坚实的实务基础，行为无价值论或者结果无价值论研究再透，除了纸上谈兵外，没有实际意义可言。
（四）、张王“放飞鸽”骗婚案
张某于一九九七年五月伙同女青年王某（二十六岁）准备处出以“放飞鸽”的名义骗钱。到甲省某县后，张某、王某发现老光棍胡某可能好骗，便准备对其下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面找人贩子赵某，对其谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵某一千元报酬。赵某第二天便带着张、王二人，顺利将王以七千元的价格“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑出胡某村庄二百米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？
周光权教授认为，张某和王某构成诈骗罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在诈骗罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考察其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯或者共犯。对此的分析，又必须结合拐卖妇女罪的保护法益加以考虑。从表面上看，赵某有帮助张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当构成拐卖妇女罪未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于诈骗犯罪的行为人，在本案中并无真正的被拐卖妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于保护法益没有实际意义。虽然赵某的行为应当受到舆论的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但是，由于拐卖妇女罪是侵害人身权利自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所要保护的妇女，而且诈骗罪犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以，可以考虑对赵某作无罪处理。但是，作为通说的四要件说在分析具体犯罪时，并不将客体保护、法益侵害等问题置于中心位置加以考虑，使得客体要件的存在徒有虚名。
评析：为了便于看清本案的实质，这里将案情稍加延伸。王某当晚逃跑被抓回后，从此受胡某严加看管，再无逃跑机会，只好为胡某生儿育女。如果是这样，还能认为赵某无罪么？显然，王某逃跑不成，赵某、张某的行为构成拐卖妇女罪，王某偷鸡不成蚀把米，恐怕只能算是诈骗未遂吧。假如王某逃跑成功，张王二人自然成立诈骗罪，但是张某一行为触犯两罪名，成立想象竞合犯，最终应以拐卖妇女罪处罚。赵某则与张某成立拐卖妇女罪的共同犯罪。无论何种情形，对三名犯罪嫌疑人的处理，四要件体系都充分体现了保护法益原则。相反，周光权教授前述有关本案妇女人身自由法益不存在的观点，不符合实际，无视法益被侵害的事实。即使妇女本人同意，拐卖行为同样破坏整体法秩序，仍然具有可罚性。更何况王某并非真心让张赵两人卖掉自己。因此，周光权教授利用此案例抨击四要件不重视法益侵害、客体保护等问题，客体要件是徒有虚名的指责，实际上颠倒了事实，混淆了是非，用自己的错误攻击自己的另一个错误。从社会效果看，本案赵某的行为不定罪处罚，社会规范意识恐怕会动摇，公众的法感情难以接受。
（五）、非法采集血液致人重伤案
甲因生活窘迫多次到违法抽血点卖血，乙发现甲此次卖血离上次的时间太短，就劝阻甲，但敌不过甲的苦苦哀求，乙对甲抽血，导致甲陷入昏厥，甲出现重伤结果。本案应如何处理？
周光权教授认为，虽然有甲的承诺，但是，违法抽血的乙知道自己的行为违反公序良俗，承诺无效，乙构成故意伤害罪。按照责任共犯论，甲使乙陷入责任和刑罚处罚的地步，甲是故意伤害罪的教唆犯。但是，甲的自伤身体不是犯罪，在成为违法抽血的被害人之时，甲就构成故意伤害罪的教唆犯，难以让人接受。
评析：乙不构成故意伤害罪，应成立非法采集血液罪（过失地对人体健康造成重伤结果）。接受他人自愿卖血的行为，与刑法意义上的故意伤害行为无法相提并论，本案乙既没有伤害的故意，也没有伤害的行为，成立故意伤害犯罪的观点过于牵强。有关甲构成故意伤害罪教唆犯的观点，甚至周光权教授自己都是无法理解的。本案例周光权教授因自己的错误而推导出让人难以接受的结论，原因在于周光权教授从来没有处理过此类案件。
（六）、爬树强奸案
甲暗恋邻居家乙女，某日，甲趁乙独自在家便潜入其家院落内，并爬上树窥探乙在家的一举一动。甲在树上艰难地度过四小时后，意外遇到闪电雷雨。乙觉察到甲的行为并报警。“我爬上树，确实想强奸她。”面对民警，甲坦白了他爬上树的主观企图，表示愿意接受刑法处罚。该地法院经审理认为：甲翻墙进入乙家，企图与之发生性关系的目的很明确。因天气突变，他自觉地终止了犯罪行为，但其行为已构成强奸罪。鉴于其从主观上终止了犯罪行为，可对其依法减轻处罚。法院据此判处甲有期徒刑一年缓刑一年。
刘艳红教授认为，在本案中，甲爬上女邻居院内的树上偷窥，竟然被定为强奸罪，可以说，这是典型的从主观到客观认定犯罪导致的错误结论。先抓到甲，再询问得知其主观上有“想强奸”的意图，客观上则通过将趴在树上偷窥的行为解释为强奸罪预备，再借助主客观相统一的四要件体系，使甲的行为符合强奸罪的主体、主观以及客观和客体要件，那么，结论当然是甲的行为构成强奸罪。
评析：根据案情认定甲成立强奸罪（预备）是符合实际的。尽管刑法总则中明确规定了预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，但是实际执行中对于预备犯一般都是免除处罚的。本案甲被定罪判刑，应是司法机关执法过程中出现了机械执法的罕见错误，不具有代表性。然而，刘艳红教授利用此错误抨击四要件定罪的主观化和处罚的扩大化，没有道理可言，有借题发挥的嫌疑。因为四要件体系主客观相统一的原则与定罪的主观化和处罚的扩大化是格格不入的。
（七）、李某富故意杀人案
李某富因怀疑妻子王某与张某有不正当关系而起争执，王某离家出走，李某富去岳父家寻找并在后者家中吃完晚饭，后李某富从厨房里拿出两把菜刀，边磨边自语：“我今天就把你们都杀了！”并写下遗书称“要带张某和岳父一起上黄泉路”。为逼岳父说出王某的下落，他把岳父叫到屋外僻静处，继续以杀人相威胁。见岳父老泪纵横，李某富才将掐着岳父脖子的手松开。此时己是深夜，李某富悄悄从厨房拎了菜刀出门，准备去找张男寻仇，因不知道张男的住处，转了一圈后于次日凌晨拎着菜刀回屋。接到报警守候在屋内的警察将李某富逮住并从其身上搜出遗书。本案最后法院经审理，判决李某犯故意杀人罪，处以有期徒刑三年。
刘艳红教授认为，本案李某富为了实现其“要杀人”的念头，磨了菜刀，威逼了岳父，寻找了被害人，只因未能找到被害人张男，李某富便回家。根据刑法有关犯罪预备的规定，李某富的行为固然属于为了实施故意杀人罪而准备工具、制造条件，但问题是，李某富出门寻找张男未果之后，并未继续其行为而是悄然回家，这说明，李某富的行为是故意杀人预备的中止行为，该行为应该属于不可罚的预备中止，亦即其对被害人人身法益的侵害根本达不到动用刑罚惩处的程度，因此，李某富的行为应该无罪。
评析：李某富扬言要杀人，为了逼岳父说出王某的下落，还有将岳父叫到屋外僻静处，继续以杀人相威胁。看见岳父老泪纵横，李某富才将掐着岳父脖子的手松开。尔后，又深夜持刀去找张某寻仇未果等。李某富的行为已经严重威胁到其岳父的生命安全和侵害了岳父家住宅生活安宁，其行为已经达到应受刑罚处罚的程度，至少可能成立寻衅滋事罪了。因此，刘教授认为李某富行为无罪的观点，只考虑了找张某寻仇未果这一部分事实，没有考虑全部案件事实。刘艳红教授以此案例作为实证，认为主客观相统一在实践中其实就是以主观为先导的，想杀人、要杀人的主观意图，决定性地决定了李某富的行为性质。笔者认为这种观点片面、孤立，罔顾全案事实，目的就是为了否定主客观相统一的原则。然而，以主观为先导，由主观意图决定性地决定着行为性质的做法，与主客观相统一原则完全是背道而驰的。
（八）、俞某等人共同抢劫案
某日晚，王、刘、俞等人吃完晚饭后在街上闲逛，刘抱怨口袋没钱，俞想起同学孙在外打工刚回来，认为孙肯定有钱，且家中没有其他人，便提议去孙家抢点钱。在俞带领下，他们携带凶器来到孙某家附近。俞因自己和孙是同学害怕被认出，在详细描述孙家房屋结构、室内人员情况和骗取孙开门的借口之后，俞在离孙家百来米处放风兼看守摩托车。本案中，俞究竟是成立实行犯，还是教唆犯或帮助犯？
刘教授认为，根据主客观相统一的构成要件说，俞主观上具有抢劫罪的故意，客观上实施了放风行为而不是直接入室劫取他人财物，于是俞不能被认定为实行犯，而只可能是教唆犯或帮助犯了。问题是，这样的认定是错误的。
刘教授认为简单而抽象地按照主客观相统一的构成要件说，就会认为俞的行为不符合抢劫罪客观要件，于是得出俞不是实行犯而是教唆犯与帮助犯的结论。如果立足于俞在整个案件中客观上所起的实质作用，就不会将俞的行为当做教唆犯或者帮助犯。
评析：本案中俞的行为按照主客观相统一的原则，本身就不能成立教唆犯或者帮助犯，而是实行犯中起主要作用的主犯。刘教授自己犯了一个形式主义的错误，然后借用这个错误不加掩饰地抹黑主客观相统一的原则。事实上，实务中犯这种错误是非常罕见的。
（九）、单方帮助故意杀人案
甲杀乙，持刀紧追乙，丙见状，在乙必经之处放置一块石头，乙恰好逃经此处并被石头绊倒，甲得以顺利杀乙。丙能否成为甲故意杀人罪的共犯？这即是共同犯罪领域长期有争执的片面共犯的问题，亦即在共同犯罪行为之中一方以加功的意思并协力于他人的犯罪行为，而对方并不知情，从而缺乏共同意思联络的情况。片面共犯能否成立共同犯罪，是我国刑法学界长期讨论却仍见分歧的一个重要问题。否定论者曾指出，片面共犯仅有“片面联系”而缺乏“双方一致的主观联系”，“主张‘片面共犯’成立的人违反主客观统一的基本原则，以共同行为为标准，而忽视、抛弃了主观联系性这一标准，这是‘客观归罪’的反映”。肯定论者则认为：“我们认为片面共犯是可能存在的”，“暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相统一的原则，按片面共犯论处，是比较适宜的，怎么能说这是‘客观归罪’呢？”同样是主客观相统一原则和主客观相统一的构成要件说，在肯定论者那里，它是认同处罚片面共犯的理由；在否定论者那里，却是反对承认片面共犯的理由。如此滑稽的局面，充分暴露了根据所谓的主客观相统一的构成要件理论根本无法解决片面共犯这样的实际问题。
刘艳红教授认为，上述案件中，如果不处罚丙，显然违背了国民的规范意识，因为舍却丙的暗中帮助行为，甲难以顺利杀死乙，丙的行为在性质评价上已然具备侵犯乙生命法益的可罚程度；但是，如果独立处罚丙，则丙缺乏故意杀人罪的定型行为，亦即杀害乙的杀人行为，其罪名根本无从确定；如果以间接正犯处罚丙，又违背了间接正犯的基本原理，因为间接正犯是指利用不知情的他人作为工具实施犯罪的情形，更何况，对于片面的教唆犯、帮助犯等其他不是实行犯的情况还不能套用间接正犯来处理。所以，目前理论与实务的通说均是承认片面的共犯。
评析：片面共犯的肯定论者或否定论者，从两个不同的角度，以相同的主客观相统一原则进行评价，得出了相互矛盾的结论是正常现象，何谈滑稽局面？需要强调的是，本案中丙不是什么片面共犯，而是单独的实行犯，其罪名是故意杀人罪。刘教授所谓丙缺乏故意杀人罪定型行为的观点，只说明这位刘教授无力处理这种疑难案件。丙明知甲要杀乙，却设置障碍使其被绊倒从而被甲杀害。表面上看，只是甲杀死了乙，丙只是将乙绊倒了。但是，从丙的角度观察，丙将乙绊倒，主观上具有杀人故意，客观上借甲的手将乙杀害，丙也是故意杀人。丙之所以没有亲自动手杀乙，是因为特定情形下不需要亲自动手就能达到目的。本案的情形与丙主动将乙引入他人设置的死亡陷阱杀害乙的性质完全一样。因此，丙不是什么片面共犯，而是采取了“借刀杀人”方式进行故意杀人的正犯。这种杀人方式特殊，与定型化的杀人行为差距比较大。刑法意义上的共同犯罪，强调共同故意，片面共犯不可能有共同故意，故片面共犯没有太大的意义，实务中宜作单独犯处理。刘教授所谓主客观相统一原则无法处理片面共犯的观点，其实是刘教授无力处理此类案件，却要企图唱衰主客观相统一的原则。
（十）、白糖当砒霜、稻草人当真人等对象不能犯
误将白糖当砒霜的工具不能犯，误将稻草人当真人的对象不能犯成立犯罪未遂的问题。刘教授认为，主客观相统一的犯罪构成理论在认定不能犯未遂是否成立犯罪、是否有可罚性时，没有考虑到此类行为客观上绝对不可能发生法益的侵害或者危险，而是固执地认为客观上实施了某种行为，主观上具备实施某种犯罪的故意，按照主客观相统一原则及其犯罪构成理论，理所当然地成立犯罪。于是乎，不能犯未遂就具备了可罚性。问题是：在此层面上所统一的客观方面是否还能称为犯罪的客观方面？譬如，射杀稻草人的行为还能叫杀人行为吗？如果认为可以，那显然是基于这样的逻辑：出于杀人故意的射杀行为当然是杀人行为，既然是杀人行为，又有主观故意，主客观相统一，当然就可以作为故意杀人罪的未遂予以处罚了。可见，传统刑法理论虽然一再声称是根据主客观相统一的犯罪构成要件理论来确定所谓的客观方面以及主客观之统一的。也因此，我国刑法理论对不能犯未遂的处罚一直饱受诟病。有学者早己指出，这种做法不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大刑法处罚范围之嫌疑。
评析：在学界刘教授的观点算是有代表性的。然而，学界的某些观点，最大的问题是不切实际。例如，去年司法考试中救了女友不救母亲成立不作为的故意杀人罪。学界常有奇葩观点出现，不足为奇。事实上，将白糖当砒霜、稻草人当真人的假想案例，涉及故意杀人犯罪，都是极端型的案例。实务中许多罪名的未遂犯，不少在侦查阶段就被忽略了，真正进入诉讼程序并不太多。但是，将白糖当砒霜投毒杀人、将稻草人当真人开枪杀人，具有共同的特点，就是对犯罪指向的对象而言，要么毫无防备，要么无法防备，被害人面临的危险性极大。最重要的是，行为人因意志以外的原因，这次没有杀死对方，可能继续进行下一次作案。打击犯罪当然要考虑法益是否受到实际侵害。然而，实务中同样应考虑现实情况，以防患于未然。等到行为人把人毒死了、把人枪杀了，司法机关才介入处理就晚了。能够避免悲剧发生而没有避免，司法机关将难辞其咎。因此，刑法理论需要考虑特殊情形，对前述极端案例定罪处罚是妥当而无可非议的。刘教授将极端情形的案例作为普通情形，诋毁四要件体系主客观相统一原则导致主观归罪、扩大处罚范围，以偏概全，没有客观公正可言。
上述十个案例是我从德日派刑法学者的著作中随意挑选的，它们都是被用来攻击四要件不如三阶层体系的。事实上，绝不可能存在这种案例：用三阶层处理的结果比四要件处理的结果好，或者三阶层能够处理，四要件不能处理。无论何时遇到这种案例，原因无他，都是出了错误或者产生了错觉。我国德日派学者最大的短板就是实务能力非常有限，他们不愿意走先实务家后刑法学家的道路，企图通过著书立说直接成为刑法学家。刑法是实践的科学，不先炼成实务家，幻想著书立说走捷径直接成为刑法学家，如同在沙漠上修建高楼大厦一样。当今中国没有真正意义上的刑法学家，只有你抄我，我抄你忙于著书立说的刑法学学者和教授。我国德日派刑法学者大力推行的阶层论体系，既谈不上是什么先进性的代表，也谈不上与我国国情现状相适应，在我国没有推广的价值。可是，我国德日派刑法学者中不少人对阶层体系陷入痴迷状态，产生了幻觉，我国刑法学的发展面临走弯路甚至误入歧途的现实危险。笔者八个字评价三阶层：舍易求难，故弄玄虚。当然，笔者并不否定，三阶层作为一种定性的方法也是可以使用的，只是过于高大上，远非一般人所能为。
实践是检验真理的唯一标准。法律是一门实践的科学，必须坚持实事求是，坚持实践是检验真理的唯一标准。事实证明，四要件体系虽然理论和实务中都存在一些问题，但是总体上这个体系是科学的，是能够承担起历史重任的。经过改造，四要件体系成为四要件（维度），形成了以主客观相统一为核心的直接定性法，任何三阶层能够解决好的问题，四要件（维度）体系都能够完美地解决。最大优势的是，直接定性法简单易学易会，并且结论客观唯一，不容易出现意见分歧。下面笔者应用直接定性法，通过经典案例演示四要件（维度）体系简洁明快的魅力。
对于洞穴奇案，主客观要件显然符合故意杀人的规格标准，但是案发时的特殊背景——牺牲一人救活多人，削减了杀人行为的社会危害性，综合衡量的结果是全案社会危害性大大下降，客体要件达不到典型故意杀人犯罪规格标准之要求，故不构成故意杀人罪。
对于癖马案，涉及期待可能性理论，同样可以纳入犯罪客体之综合衡量功能中进行考虑。主客观要件显然符合过失罪的规格标准。但是，马车夫因养家糊口，不得不冒险驾驶马车，这一特殊背景能够削减马车夫的过失行为之社会危害性，使癖马案的犯罪客体要件达不到过失犯罪所要求的规格标准而出罪。
为修路开山炸石而制造黑火药案。从主客观方面完全符合非法制造爆炸物罪的规格标准，但是，由于行为之生产生活正当需要的背景，爆炸物已经使用了，路已经修好了，没有造成任何不良后果，削减了非法制造爆炸物行为之社会危害性，使得全案的社会危害性降为零，因而本案犯罪客体要件达不到非法制造爆炸物罪之规格标准要求，故全案认定为无罪，根本不需要引用刑法第十三条之但书规定（该案处理曾因引用但书而饱受刑法学者批判）。
对于女青年在晚上为避免被杀，与同睡一床的歹徒的妹妹调换位置，导致他人被杀身亡，自己得以生还的案件。周光权教授认为，该案司法实务上通常会根据通说的法学理论以故意杀人罪对女青年定罪判刑。此处通说在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行为完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险，从而有罪的结论。笔者认为周光权教授的观点并不代表实务界正确的观点。其实该案不少学者认为女青年构成故意杀人罪。本案中女青年的行为用四要件进行衡量，根本不符合故意杀人罪的构成要件，主要是女青年不具有杀人的主观故意，客观上不具有杀人的客观行为，女青年理所当然无罪。调换位置让歹徒的妹妹处于危险境地，的确是事实，但在当时情境中，女青年别无选择，换成其他任何人，都会做女青年同样的事。因此，女青年与歹徒妹妹调换位置的行为本身，不具有自由意志，没有选择合法行为的余地。本案调换位置的行为，与前述第九个案例中的情形完全不同，不属于“借刀杀人”型的故意杀人行为。周光权教授用实务中出现的错误观点抨击四要件体系，以偏概全，既不严肃，又不严谨。
我国刑法理论如果说当初照搬照抄是没有选择的话，那么数十年后再次主动照搬照抄恐怕将难以对子孙后代作出交待。我国刑法学界德日派学者形成的一股要直接或者间接以三阶层取代四要件的逆流，需要认真反省，但愿这些德日派刑法学者不要好心办错了事，不要成为建设有中国特色社会主义法律体系的负能量，真正做到无愧于我们这个伟大的国家和时代。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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