[ 肖佑良 ]——(2015-10-13) / 已阅10715次

认为出故障的ATM机如同神经错乱精神病人的观点，这同样是没有事实依据的主观臆测。该案中ATM机将所有的情况都记录在案的，付了多少钱，付给了谁（账户），什么时候付的等等，所有操作都是按部就班进行的，只要与许霆（账户）核对，就知道ATM机每次都多付了999元或者1998元，与银行柜员付款时发生支付错误是一样的性质。涉案柜员机只要取款金额不超过1000元，无论取款多少次，无论什么时候取款，都不会出现错误。值得注意的是，许霆取款171次取出17.5万元之后，其账户上余额仅为1.97元，此时柜员机中仍有数万元。此后，许霆仍然连续多次按键取款，再也没有取出一分钱来。此节事实除许霆的供述外，还得到同案人郭安山印证的，足以推翻许霆的行为是单方面的盗窃行为。

（七）、于德水盗窃案
2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其邮政储蓄银行卡到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于德水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。发现这一情况后，于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于德水共窃取人民币90000元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于德水无果后报警。2013年12月12日于德水被公安机关抓获。至2013年12月15日于德水共退还人民币92800元。
本案用直接定性法分析如下：
第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件——于德水利用ATM机出错反复恶意存款获得银行资金9万余元。
第二步，围绕着第一步的行为或者事件，从主客观方面审查于德水的行为特征。于德水在ATM机上进行存款操作的行为实质，就是向银行发出于德水（账户）存款的请求。每次发出的请求都是合法的允许的，ATM机将其存款请求向银行电脑系统的服务器进行了报送，服务器收到ATM机报送的于德水（账户）的存款请求后，从数据库中调出于德水（账户）并运行存款程序进行处理，增加于德水（账户）的存款余额之后存入数据库中，接着服务器向该台ATM机返回执行指令。该台ATM机收到执行指令，应该将于德水的存款（现金）收入到ATM机内部的钞票箱中。然而，因该台ATM机操作系统出现软件漏洞，导致服务器返回的执行指令无法被该台ATM机正确识别，于是该台ATM机将服务器返回的执行指令，视为服务器对于德水（账户）存款请求处理失败的情形对待，导致该台ATM机把本来应该收进的存款又退还给了于德水。于德水发现该台ATM机出现错误之后，总共操作了17次。于德水的取财手段完全是按银行设定的程序规则实施的，行为的实质是向银行发出存款的请求，其行为本身不具有违法性，是银行单方面的错误导致其获得不当得利。因此，于德水获得的银行资金，甚至连非法占有都谈不上。只要于德水愿意退还所得的银行资金，就不符合任何犯罪构成。该案以盗窃定性，对于德水判三缓三，并处罚金一万元的处理结果，有人说这是一个伟大的判决。笔者认为，这个案件跟许霆案一样，是个彻头彻尾的错案，与伟大的判决一毛钱的关系都没有。

从上述七个案例来看，直接定性法的优势，一是结论直接建立在客观事实与法条的基础上，一般具有客观唯一性，不容易产生争议，这对于统一全国刑事司法具有重要意义。二是遇到许霆案这类罕见的案件时，因案件事实无法提取犯罪构成要件直接得出无罪的结论，无条件执行罪刑法定原则，完全排除了通过所谓法理论证（实质是主观归罪）成立犯罪的可能性。无法提取犯罪构成要件有二种情形：一是案件本身不构成犯罪，二是案件事实不清。尤其是类似许霆案这类案件，你若不了解银行电脑系统，可以直接以事实不清、证据不足作出无罪的结论。
综上所述，无论三阶层，还是四要件，或者其他犯罪论体系，它们都是认定犯罪的方法，只是表现形式有所不同，核心都是主客观相统一的原则，作为方法本身根本就不存在孰优孰劣的问题。当然，不同的方法，仍然存在一个好用不好用的问题。简单实用的方法就是好方法，直接定性法就是在四要件的基础上进一步简化而来的，直接以案件事实为对象，从主客观方面提取构成要件，与法条进行符合性判断，得出定性的结论。其特点是办案不解释法条，不依赖三段论。相比三阶层需要进行三次判断而言，直接定性法大幅度降低了定罪的难度，便于司法人员学习和操作。所谓四要件因自身不可克服的缺陷需要推倒重来，否则我国刑法学理论将被窒息的观点，所谓四要件对于疑难复杂问题的解决不能胜任，甚至是破绽迭出，容易造成错案的观点，所谓三阶层更合乎逻辑性并且能够发挥认定犯罪功用性的观点，所谓三阶层能够为被告人的辩护留下更大余地的观点，等等，其实质是戴了有色眼镜所产生的偏见和错觉，都是没有事实依据的。
任何事实清楚案件，无论使用三阶层、四要件，还是使用直接定性法，结论应是相同的。如果出现争议无法解决，达不到知其然又知其所以然的程度，一定是人自身的问题，决不会是犯罪论体系的问题。北京大学法学院已经开始采用三阶层进行教学，企图从根本上动摇四要件在实务部门中的地位。笔者认为这是一股否定我国法制史的逆流，是要犯历史性错误的。历史反复证明：照搬照抄国外的东西，很难找到成功的范例。四要件虽说也是照搬苏联的，在当时特定环境下，是无奈的选择。然而时至今日，四要件已与我国国情相结合，早已经枝繁叶茂、根深蒂固。如果要改变，那么必须要有足够的理由说服大家，防止出现混乱和付出不必要的代价。四要件稍加改造，就能够过渡到直接定性法。比较而言，直接定性法简单实用，最大限度地排除了人为因素的影响，其结论具有客观性唯一性。因此，直接定性法有望取代传统的四要件，成为具有中国特色的犯罪论体系。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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