[ 肖佑良 ]——(2015-10-13) / 已阅10714次

邵建国说过一些火上浇油的气头话，例如：要死一起死，给家留个话等，还实施了从枪套中取出手枪，将子弹上膛的行为。这些是邵建国针对王彩自杀的无理言论，毫不示弱的强硬表现，并非针对王彩自杀主动提供便利的行为。当然，枪支上膛的意气用事之举，客观上最终被王彩利用了。这是邵建国无法预料的，案发后积极抢救的表现也证明了这一点。因此，王彩自杀对邵建国是个意外事件。不过，邵建国违反枪支管理规定，应受行政处分。
本案应用传统四要件来处理，将王彩实施自杀行为时邵建国对应的实时行为纳入评价范围，才能获得实事求是的结论，显然也是无罪的。该案多个司法机关都犯了同样的错误即故意杀人罪的构成要件，都不是从一个行为中提取的，而是从二个以上的行为分别提取主观要件和客观要件后拚凑起来的，违反了法律（当时没有罪刑法定原则）。
需要说明的是，对于本案的处理，陈教授虽然认为是无罪，但是其理由是认为教唆或帮助自杀的行为不具有故意杀人的该当性。笔者认为陈教授的这个理由并不具有说服力。假如妻子王彩明显流露自杀倾向或者欲实施自杀行为时，作为丈夫的邵建国仍然实时刺激诱导或者提供枪支帮助自杀，只要发生了自杀的结果，邵建国的行为按照我国刑法规定也是构成故意杀人罪的。王彩自杀时，邵建国的实时行为既没有诱发其妻自杀的行为，也没有帮助其妻自杀的行为，邵建国一直在阻止其妻自杀，当然不具备任何作为或者不作为故意杀人的“该当性”。陈教授认为无罪是因为“诱发、帮助自杀的行为”不具有该当性，这个观点既不符合案件事实，也不符合法理。“行为”是拚凑出来的，结论是蒙对的。

（二）、弟弟利用民航飞机失事杀死哥哥案
吴某（男，45岁）为减少继承父亲遗产的法定继承人的人数，以便分得更多的遗产，便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达此目的，吴某甚至自己掏钱为其兄乘坐飞机购买机票。因为最近一段时间，民航客机频繁出事，吴某便希望通过让其兄乘坐飞机而失事，从而达到杀死其兄的目的。其兄为吴某表面的热情所动，遂乘坐飞机外出。果然，飞机因遇到强烈的风暴坠毁，其兄也死于空难。弟弟的行为如何定性？
用直接定性法分析判断过程如下：
第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件，本案中是飞机坠毁哥哥死亡的事件。
第二步，围绕着飞机坠毁哥哥死亡这个事件，从主客观方面审查弟弟的行为特征。引起哥哥死亡的原因是坠机，飞机意外遇到强烈风暴而坠机，与弟弟也没有任何关系。就此事件而言，弟弟没有实施任何犯罪行为，自然也没有任何犯罪故意，主客观要件都是无法归纳提取的，弟弟当然无罪。弟弟没有实施任何致其哥哥死亡的行为，仅有希望兄长坠机死亡的想法。
据说本案使用四要件也能拚凑出弟弟构成故意杀人罪。其中，将购买机票的行为视为故意杀人的客观行为，这是十分荒谬的。因为购买机票是没有违法性的行为。
对于本案，陈兴良教授采用三阶层，同样犯了拚凑的错误。教授认为弟弟为兄长购买机票的行为不具有故意杀人的该当性。事实上，购买机票行为是飞机失事之前的行为，并不是飞机失事时发生的行为，与飞机失事没有任何关系。因此，采用三阶层来解决此案，其中弟弟购买机票的行为并不是需要评价的对象。陈教授的结论固然正确，不过同样是蒙对的。

（三）、为抢包尾随他人，捡拾其丢弃之包，取走财物后追赶被害人进行殴打、威胁案
2009年7月1日《人民法院报》“疑案讨论”栏目刊登了一个案例：2008年8月的一天晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人到一小胡同。被害人发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。
原作者认为，徐某尾随行为造成被害人丢包，然后徐某去捡包，此时捡包行为就是一种公然夺取行为，完成了抢夺罪的全部犯罪构成要件，应构成抢夺罪。其后来的追赶殴打、威胁行为，因没有再索要钱财，没有致人轻伤以上，则不宜再评价为其他犯罪，但在量刑上作为酌定情节加以考虑。
此案公开后，引起专家学者们召开研讨会，会上有多名最高人民法院的法官参与，总共存在七种意见，抢劫，抢夺，盗窃，侵占，敲诈勒索，寻衅滋事罪，无罪。与会的绝大多数人认为构成抢劫罪。持此种意见的有最高人民法院刑五庭的副庭长王勇、刑二庭庭长任卫华、康瑛等人。仅有一二个人认为无罪。
用直接定性法分析判断过程如下：
第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件，一是捡拾钱包取走钱物价值2000余元；二是殴打被害人未致轻伤以上。
第二步，围绕着法益被侵害的行为，从主客观方面分析行为人的行为特征。钱包是被害人主动丢弃的，原因是被害人觉得自己有危险，采取主动丢弃钱包以防自身受伤害这种趋利避害的措施。此时行为人只是跟随在后面，并未开始着手实施任何犯罪行为。这种尾随的行为不是任何侵财行为的客观要件。行为人捡拾钱包取出钱款后，又追上被害人进行殴打、威胁的行为，尚未致人轻伤以上，也不构成故意伤害罪。前后两个侵害法益行为，在时空上大致符合当场性，但是取财行为在先，实施暴力在后，暴力与取财之间不存在手段与目的的因果关系，故不构成抢劫罪，其他罪名也不成立。从另一个角度看，若行为人这样辩护：那天自己不过是走在她的后面，发现她把钱包丢弃在路边时，立即明白她是把自己当坏人了，于是非常气愤，捡起钱包取出钱物后仍然还不解气，又追了上去把她教训了一顿，然后才解气离开。面对被告的这种辩解，所有罪名都无法成立了。本案定抢劫罪及其他罪名，犯罪构成都是拚凑起来的，无不违反罪刑法定原则。

（四）、拉扯中抢得手机后以种种理由不退还案
2013年3月2日，伍某用手机上的QQ查找附近的朋友玩（即飞信交友），找到同城的文某。当天晚上8时许，文某与伍某相约在某超市门口碰面后，一起去公园散步观景到晚上10时半左右，后同去K歌并吃夜宵。吃完夜宵后，伍某欲回家，文某不许，在伍某拦出租车欲走时，文某恐吓出租车司机不得搭载伍某，并在与伍某拉扯中，从伍某包里抢得苹果手机一部，价值3890元。伍某多次向文某索要手机未果，便同意文某提出的再与他聚一晚后换得自己手机的条件。3月3日凌晨1时许，伍某与文某在某酒店入住休息。3月3日上午，因文某谎称手机丢失，伍某又随文某一起到文某亲属家借钱赔手机款，因文某亲戚不在家，未果。文某使诈，再次提出去其他朋友处借款赔偿，伍某不再答应，并于当日下午一起乘车返回永州城区。
回到永州后，伍某仍坚持要文某还手机给她，文某还是找理由说手机不在自己身上，伍某提出拿文某手机押在她处，文某同意把自己的手机（低端山寨机，市场价值不超过400元）给伍某，答应第二天拿伍某的手机换被扣押的手机，两人随后各自回家。文某回家后就上网把伍某的QQ删除，把伍某的手机卡取出扔掉。2013年3月10日，文某将手机卖给曹某，所得2300元用于挥霍。
案例出自《人民检察》湖南版。该案存在四种意见：一是认为构成抢劫罪；二是认为构成抢夺罪；三是认为构成诈骗罪；四是认为构成侵占罪。原作者认同第四种意见。
用直接定性法分析判断过程如下：
第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件——在拉扯中文某抢了伍某的手机。
第二步，围绕着文某抢伍某手机的行为，从主客观方面分析文某的行为特征。客观上，文某乘人不备抢夺了伍某手机，主观上，抢夺时因事发突然，文某非法占有的故意并不明显。进一步考察文某后续系列行为，发现文某先是以再聚一晚为条件要挟伍某，第二天谎称手机丢失找亲戚借钱赔偿，未借到钱后，又使诈去别处借钱，伍某不同意坚持索回手机，文某又继续欺骗，伍某无奈只得让文某将其廉价手机（价值不足400元）押在自己手中，第二天拿自己的手机来换。文某假装答应，回家后就把伍某的QQ删除，随后把伍某的手机卖给他人，获得赃款2300元挥霍。可见，抢夺手机之后的系列行为，足以推定文某抢夺手机时，具有非法占有的故意，文某构成抢夺罪，其他三种意见与案件事实都不相符。本案特殊之处就在于抢夺手机后没有立即跑掉，而是留下来继续纠缠。

（五）、依某等人抢劫案
依某（已婚）在2011年6月在一家KTV会所里面搭识了女性蒋某，之后两人保持婚外情关系，2012年1月初，依蒋二人分手。在此期间，依某在蒋某身上花费15万余元，其中有日常开销，也有蒋某在上海的房屋租借费用、老家装修房屋费用以及为蒋父买车等费用。2012年1月中旬，依某因为生意亏本欠下高利贷，便提出向蒋某借钱，但蒋某坚决不同意。依某气愤之余便想从蒋某那里要回一些曾经花费在蒋某身上的“冤枉钱”。2012年1月下旬的一天，依某打电话给徐某和王某，称自己和蒋某婚外情的过程中花费了15万余元，现在有难处想借一点钱对方都不同意，因此想找蒋某要回一些在蒋某身上的花费。了解了依、蒋两人的关系后，徐某和王某都表示同情和同意。随后三人来至蒋某住所，谎称是蒋某的朋友，骗蒋某开了门，三人强行冲进房间，依某进入房间后随即上前打了蒋某两个耳光，并和徐某一同将蒋某强行按倒在床上，王某持杀虫剂喷了蒋某脸上几下并用锅铲敲打了蒋某头部。与此同时，徐某看见蒋某脖子上的金项链，便问依某是否是依所买，依称是。徐某随即将金项链拉了下来。随后让蒋某起身和依某谈判，依某要求蒋某退回一点花费在蒋某身上的钱，蒋某称没有钱，徐某称，依某花费在蒋某身上很多钱，就要2万元了结此事。谈话间，依某从桌上蒋某的钱包内翻到了一张建设银行卡，追问蒋某卡内是否有钱并问及密码，开始蒋某不回答，在身体受强制又加逼问之下，蒋某回答称，卡内有34000千元并说出密码。依某让徐某取钱，徐某取出2万元后回到房间，依某将银行卡归还给蒋某，随后三人离开了房间。该案三名犯罪嫌疑人后因案发均被逮捕。依某被逮捕起诉后，突然想起了一件往事，向律师提供了一张借条，借条是蒋某于2011年10月18日写的“今借依某人民币55000元用于父亲造房”。但依某和蒋某在本案发生之初和整个行为过程中均没有提过借款一事，依某也并未向徐某和王某提及过借条。之后蒋某认可了该借条的真实性，确实为其所写，也确实有该项借款。该借款是依某一次性以现金形式交予蒋某的。依某称自己并不知道该借条的重要性，也早就忘了这件事。借款的55000元是包含在其花费在蒋某身上的15万元之内的。（摘自杨兴培教授《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》一文）
采用直接定性法分析如下：
第一步、寻找直接造成法益受损的行为或事件——蒋某银行卡内的钱款被抢走2万元。
第二步、围绕着蒋某银行卡内钱款被抢的行为，从主客观方面考察依某等人的行为特征。在客观方面，依某等人采取暴力手段强行从蒋某银行卡（其中有存款3万余元）中取走2万元，符合抢劫罪的客观要件。在主观方面，双方同居期间，因蒋某曾经向依某借过大笔钱款并留下欠条的事实存在，案发时都未曾归还，无法认定依某等人主观上具有非法占有的目的，至少存在合理怀疑，故本案不构成抢劫罪。
值得注意的是，两人同居期间，以借为名索要钱款，这是女方常用方法，而男方也是明知的。本案如果认为钱款是赠予蒋某的，那么借条的事实根本无法解释。如果认为是借给对方的，那么案发当时都不记得欠条了，也是无法解释的。合理的解释只能说这个借款是半真半假的，既有赠送成分，也有出借的成分。本案起因是在依某生意遇到困难找蒋某借2万钱救急被坚决拒绝的情形下，依某才产生强行“要回”曾经花费在蒋某身上的“冤枉钱”这个想法的。因此，认定依某不具有非法占有的目的是符合本案实际的。杨兴培教授认为本案存在同位并列的两种法律关系，一种刑事的，一种民事的，应该按照“桥归桥，路归路”的原则进行处理，支持法院以抢劫罪（入户）对行为人判处十年以上有期徒刑并处罚金的处理结果。笔者认为杨教授割裂了案件事实之间的有机联系，其结论是错误的。

（六）、许霆案
2006年4月21日22时许，许霆与郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM机取款，许霆账上仅有余额176.97元，取款时意外发现ATM机取款1000元只扣账1元，于是许霆共取款171次，其中167次取款1000元，4次取款2000元，共取款17.5万元。之后携款潜逃。
一审许霆被以盗窃罪判无期徒刑。该案经媒体披露后，引起了全国上下的热烈讨论。主要有四种意见：一是认为构成盗窃罪；二是认为构成信用卡诈骗罪；三是认为构成侵占罪；四是认为不构成犯罪。
ATM机的性质，我国刑法学界是照搬照抄国外的认知，这里有必要澄清事实真相。银行电脑系统都是由前台和后台组成的网络系统，ATM机与窗口电脑（含柜员）都是前台，是大家看得见的为客户提供服务的终端，后台是大家看不见的服务器，服务器每家银行一般只在省会城市设置一台，全省该银行所有的终端与这台服务器连接在一起。这种服务器+终端的网络模式是当今网络世界最常见的类型，其工作原理是：终端只能提出请求，服务器收到请求后进行处理，然后把处理结果返回终端，由终端显示和执行。服务器又连接银行的数据库，数据库中保存有该银行所有客户的账户资料。
许多人认为，在ATM机上存款取款，如同自己把钱放入保险柜或者从保险柜取出钱一样，这种理解完全是错误的。无论是在ATM机上，还是在柜台上（电脑+柜员），存款时现金要转换为债权，取款时债权要转换为现金，客户与银行之间要通过交易才能实现。现金和珠宝进出保险柜没有交易过程，现金仍然是现金，珠宝仍然是珠宝，是财物所有人单方面控制的。
在ATM机上存款交易成功，客户资金转换为银行资金，ATM机收取后由银行实际控制，客户获得了对银行的债权。在ATM机上取款交易成功，银行先要扣除了取款人的银行债权，然后才会支付现金给取款人的。无论是客户还是银行，存款取款都是双方实时交易性质的处分行为，ATM机实际是代表银行意志的具有交易处分功能的智能电子柜员，与保险柜具有本质上的区别。
银行柜员一般不辨别人民币真假的，人民币真假是由验钞机负责的。柜员没有辨别持卡人是不是卡主的职责，事实上也无法辨别。所谓冒用他人信用卡在ATM机上取款是盗窃，在银行柜台取款是诈骗的观点，完全是脱离实际的主观臆测。
许霆案用直接定性法分析判断过程如下：
第一步，寻找直接造成法益受损的行为或事件——许霆利用ATM机出错之机取款171次，共取款17.5万元。
第二步，围绕着法益受损的行为或事件，从主客观方面审查许霆的行为特征。在ATM机上按键取款行为的实质，就是客户向银行发出一个取款请求。代表银行意志的ATM机收到这个取款请求后，需要计算取款金额除以100的商值是否为整数。不然的话，就不符合取款规定，ATM机会要求重新输入取款金额。
当许霆按键取款1000元后，ATM机先计算出取款金额除以100的商值为10，这个商值符合取款要求，就会被保留在ATM机中，在后面服务器同意付款之后，作为ATM机支付给客户的人民币张数。
然后，ATM机需要把取款请求发送给后台的服务器。当ATM机把账户（许霆）取款1000元的请求发送给后台服务器时，ATM机自己产生错误，将账户（许霆）取款1000元的请求篡改为账户（许霆）取款1元的请求发送给了后台服务器。服务器收到ATM机发送来的账户（许霆）取款1元的请求之后，立即从数据库中调出账户（许霆）的存款资料。由于账户（许霆）中有存款余额176.97元，大于账户（许霆）取款1元的请求，符合银行设定的取款条件。于是服务器运行取款程序，从账户（许霆）中扣账1元后，将新的存款余额数字重新存入数额库的账户（许霆）中，并向ATM机返回同意取款进行支付的指令。
ATM机收到同意付款的指令后，立即启动ATM机的付款机构开始付款。由于服务器返回的指令只是决定同意付款，并不决定付款金额，实际付款金额是由ATM机根据先前计算得出的整数商值决定。这种设计在ATM机软件设计中是经常用到的，通常不会出现错误。可是，许霆案案发前不久，涉案ATM机的操作程序升级时，程序员没有把其中发送取款请求的程序指令调整过来，不小心留下一个程序漏洞，于是产生了上述篡改取款请求的错误。结果就是，账户（许霆）请求取款1000元，从账户（许霆）存款余额中只扣账1元，实际支付1000元。本来扣账1元应支付1元，实际支付了1000元，每次多付了999元，发生了支付错误。这种交易行为重复了171次，167次交易1000元扣账1元，4次交易2000元扣账2元，许霆总计取款17.5万元。
许霆案的实质，就是许霆发现ATM机出现支付错误后，利用对方的错误进行恶意交易获得不当得利。许霆按取款键的行为，只是向银行发出取款的请求，这种请求任何时候都是合法和允许的，不符合任何犯罪构成的客观方面，故许霆案是无罪的。
许霆取得银行多给的钱款，谈不上是非法占有。即使许霆存款不足，许霆仍然有权按取款键发出取款请求。银行因自身原因发生给付错误，许霆取得钱款的行为并不违法。当然，许霆没有合法依据取得不当得利，有返还的法定义务。如果银行找许霆退还而拒不返还，则可以追究其侵占罪的刑事责任。

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