[ 孙斌 ]——(2015-9-15) / 已阅13118次

兰泉拷问HR（十七）

员工要求签订无固定期限劳动合同公司有无否决权？

张某与公司已签订两次劳动合同，在本次劳动合同到期前45日公司向其下达不同意续签劳动合同通知书。
张某对此提出异议，认为根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定他有权要求签订无固定期限劳动合同。公司HR称劳动合同的续订需双方同意，一方不同意就不能签订无固定期限劳动合同。为此张某不认同准备申请劳动仲裁。

兰泉提问：
1、在第三次签订劳动合同时公司对签订无固定期限劳动合同有无否决权？
兰泉回复：
本问题实务中争议比较大，主要观点有两个：
一是在第三次签订劳动合同时，如用人单位不同意续签即可不签订，无论员工要求固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同？
二是劳动者在本单位连续工作满十年后，才有权要求签订无固定期限劳动合同？

笔者要说明的是劳动法规与其它法律不同的是，涉及劳动关系的规定有很多属于强制性规定（如最低工资标准、缴纳社会保险、劳动保护等），用人单位应无条件依法执行。如用人单位违法不执行，有关部门即使渎职不管用人单位的行为还是违法，不能因员工默认即合法。
《劳动合同法》规定第十四条的目的在于扼制2008年之前用人单位利用《劳动法》上的漏洞长期只签订短期劳动合同的现象，为稳定劳动关系在制定《劳动合同法》时对签订无固定期限劳动合同进行了强制性规定。

第一个观点的问题在于将一般意义上的合同要约行为适用于劳动合同，而即使是合同法的适用原则，在特定合同有不同规定时也适用特别规定。同样全国人大对《劳动合同法》签订无固定期限劳动合同的规定，即是特别法、也是强制性规定。即在连续订立二次固定期限劳动合同到期后，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应当订立无固定期限劳动合同。

第二个观点的问题在于一方面认可一般意义上的合同要约行为，另一方面又认可特定内容的特别法规定。实际上是以用人单位的利益为核心，提出了理论上十分混乱的观点。即那个规定有利于用人单位就认可，不利于用人单位的即使是强制性规定，也要采取各种手段进行否认、排斥并不执行。

因此笔者认为在用人单位与劳动者连续二次有期限劳动合同到期后，除用人单位能够证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，在劳动者没有提出签订固定期限劳动合同情况下，双方应当签订无固定期限劳动合同。

2、员工在第三次签订劳动合同时要求签订的是有期限劳动合同，第四次签订时是否有权要求签订无固定期限劳动合同？
兰泉回复：
虽然《劳动合同法》第十四条第二款第三项针对的是第三次签订劳动合同情形，但要明确的是《劳动合同法》第十四条的核心在于扼制签订短期劳动合同，在没有限制第四次签订劳动合同时劳动者无权要求签订无固定期限劳动合同的情况下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同应予保护。

这一点在人社部《关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>若干规定(征求意见稿)》第三十五条也有明确规定：“劳动合同期满，劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，经双方协商一致可以订立固定期限劳动合同。该固定期限劳动合同履行期满后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”。

3、劳务派遣员工根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定是否有权要求签订无固定期限劳动合同？
兰泉回复：
由于劳务派遣员工只适用临时性、辅助性和替代性工作岗位，且被派遣劳动者的数量不得超过用工单位用工总量的10%。在这种情况下签订无固定期限劳动合同对劳务派遣公司而言风险比较大，这也是《劳动合同法》第五十八条第二款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”主要原因。

因此在《劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣员工签订劳动合同期限有特别规定的情况下（即双方可以签订两年以上劳动合同，具体的期限由双方协商确定），除劳务派遣公司从事的行业比较专业外，笔者不认同劳务派遣公司与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，对劳务派遣员工提出这一要求应当予以拒绝，避免公司有更多的劳务派遣员工提出这一要求。

4、在什么情况下属于用人单位应与员工签订无固定期限劳动合同而未依法签订的情形？
兰泉回复：
在回复前我们先了解一下什么是用人单位应与员工签订无固定期限劳动合同而未依法签订的情形？
用人单位与员工没有签订无固定期限劳动合同主要有两个方面原因：
一、用人单位不依法与员工签订无固定期限劳动合同，
二、员工拖延不愿依法与用人单位签订无固定期限劳动合同。

本回复只讨论用人单位不依法与员工签订无固定期限劳动合同情形，用人单位不依法签订主要原因有：
（1）员工具备签订无固定期限劳动合同条件，但用人单位以签订无固定期限劳动合同需要招工指标为由拒绝签订（这一情形在国有银行中比较常见）；
（2）员工个人原因或者与个别领导的矛盾，没有签订无固定期限劳动合同；
（3）用人单位故意违法，拒绝与员工签订无固定期限劳动合同。

在分析了上述原因后，用人单位应与员工签订无固定期限劳动合同而未依法签订的情形主要有：
（1）员工具备签订无固定期限劳动合同条件，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；
（2）员工提出签订无固定期限劳动合同后，用人单位先同意后又拒绝签订无固定期限劳动合同；

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