[ 陈小彪 ]——(2004-2-23) / 已阅40230次

对于合伙企业能否成为单位犯罪中之单位，亦有争议。否定论者主张合伙企业的一切活动均需以各合伙人一致同意为前提，这种决策权实际上只是各合伙人决策权的同一和重合，因此认为合伙企业犯罪时，实际上是各合伙人的共同犯罪，如合伙人中有具有法人资格的单位，则其可构成单位犯罪，但合伙企业本身不能成为单位犯罪主体。 而肯定论者则多从合伙企业作为一种独立的民事主体异于自然人个人而认为合伙企业同样可以成为单位犯罪主体。
笔者以为，对于合伙企业能否成为单位犯罪主体，不能一概而论。刑法设立单位犯罪并区别于自然人犯罪，其根源在于单位犯罪中主体的整体性，即单位财产、利益、意志的整体性。而合伙企业中各合伙人一旦出资便独立于出资人个人资本而形成独立的合伙企业资本， 而且，一般而言，合伙企业成立之后，便具有了组织性，也就是说，合伙企业具有独立于各合伙人个人意志的团体意志，其意志的形成与实施亦非个人意志的简单相加。总而言之，合伙企业虽不具有独立的法人人格，但却已有相对独立的法律人格。商事合伙的组织性，首先体现在组织要素的形成上，其组织性吸收个人性乃至共同性而化为彻底的整体性，形成集团人格。 因而，对于合伙企业，除极为简单的合伙，尚未体现组织性，未形成团体法律人格者外，一般可以成为单位犯罪主体。如仅因为其不具法人资格而将之排斥于单位犯罪主体之外显然不当。
（二）事业单位
事业单位是指依照法律或者行政命令成立的，从事各种社会公益活动的社会组织。一般认为，事业单位可分为国家事业单位和集体事业单位。 但现在我国还存在着一些依设立人决定而成立的由公民或社会组织自行创办的民办事业单位。事业单位，在一定范围内可以进行与其事业有关的生产经营活动，但进行这些活动的主要目的不是营利，并以此区别于企业。但现在，随着时代发展许多事业单位被推向市场、自筹经费、自我管理，其目的也越来越体现为营利，尤其是公民个人或社会组织自行创办的合伙中介组织、私立学校等等，对于他们有人主张因其以营利为主要目的而不应列为事业单位。但笔者以为这类社会组织在营利的同时，与国有和集体事业单位一样承担着向社会提供生产和生活服务之责，不能仅因投资主体不同而将它们实行差别对待。
（三）机关
机关是指以主持、实施、保障、参与国家对国家事务、经济和文化以及社会事务的管理为基本职能，由国家财政维持其职能活动，并具有法人资格的特定组织。 机关应包括宪法范畴的国家机关 ，执政党机关、民主党派机关、政协机关。
在单位犯罪主体研究中，关于机关能否成为单位犯罪的主体以及刑法应否和如何处理机关犯罪问题聚讼最多，对此，存在两种对立意见：
第一种为否定论，他们认为（1）国家机关代表国家意志行使宪法法律赋予的权利，从其性质上讲不宜规定为犯罪；（2）国家对机关的刑事惩处无异于自我惩罚；（3）在具体操作上惩处机关犯罪难度极大；（4）国外立法例中一般排除国家机关。
第二种为肯定论，他们认为机关亦可成为单位犯罪主体，但一般认为应有所限制。笔者即持此观点。理由如下：
首先，国家机关代表国家主持、实施、保障、参与国家事务，但国家机关同样必须在宪法、法律范围活动，更应模范守法，刑法作为国家基本法律理应得到遵守。
其次，国家对国家机关的刑事惩罚不是自我惩罚，国家作为一个集合概念，其包含非集合因素即构成要素，国家机关即国家的组成部分之一，对机关的惩处不能认为是对国家自身的惩处。
第三，在具体操作上，确实存在困难， 但我们不能因噎废食，而应积极寻求解决措施；
第四，机关犯罪的客观存在为我们提供了强有力的事实支持。机关正因为其代行国家职权，因而如无恰当规制，权力极易异化，而权力异化的后果便是机关大量不法行为之存在。大庆市国税局受贿案 、山东潍坊市寒亭区国税局虚开增值税专用发票案， 便是适例。
第五，从国外立法例上看，同样可以找到依据。如《美国法典》第18篇第18节对“组织”的解释如下：组织是指非单个的人，本术语包括有限公司、合伙、社团、股份公司、工会、托拉斯、福利基金组织、非法人机构、政府及其下属部门和非营利组织， 政府位列其中；又如《法国刑法典》第121—2条规定：除国家外，法人依第121—4条至第121—7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任，但是地方行政部门及其联合团体仅对在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。 可见在法国虽地方政府仅为有条件的单位犯罪主体，但并未完全排除。
而事实上，我国立法对机关构成犯罪是作了严格限制的，首先刑法分则中单位犯罪条文大多数仅限于公司、企业；而直接规定为国家机关的极少。 从立法上看，对机关构成犯罪的罪种范围的选择是极为谨慎的。当然，考虑到机关自身的性质，在认定机关行为时有必要区分政府（国家）行为和非政府行为，纯粹政府行为应排除为单位犯罪，而非政府行为则可构成单位犯罪。
（四）团体
根据《社会团体登记管理条例》第二条规定：社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体。它包括共青团、工会、妇联、工商联等全国性的人民团体，也包括各行业、各地方成立的各种协会、学会、研究会、联合会、促进会、基金会等团体。
关于单位犯罪主体范围问题，还有几处需要明确。
一是关于单位的内设机构、分支机构能否构成单位犯罪中之“单位”主体，对此，笔者以为，由于分支机构、内设机构界定不清且情况各异，因而不宜一概论之，或全盘否定或全盘肯定皆有不妥之处，关键是看这些内设机构、分支机构是否具有单位之特征，尤其是组织性和法律人格完全性的具备与否应是判断内设机构、分支机构能否成立单位犯罪之关键，如符合单位特征，则能，反之则不然。譬如说，商业银行在各地设立的分支机构可构成独立的单位犯罪。
二是关于筹建中的单位能否认定为单位犯罪。笔者认为，筹建中的单位本身尚未被法律认可，因其不具合法性而不能构成单位犯罪，但为筹建单位而成立的筹建组织（如筹备小组等），如其具备单位特征，形成独立的团体人格，以独立身份对外交往的，则该筹建组织可成立单位犯罪。

四、单位与其他相关概念的界限
概念只有在与其相关范畴的联系中才能找到自己恰当的位置，要明晰单位，需清楚几组概念。
（一）刑法意义上的单位与社会学意义上的单位
二者有一定联系，应该说刑法意义上的单位作为一种社会现象同社会学意义上的单位有一定相同点，二者都强调其组织性。但二者由于研究视角而有不同，社会学意义上的单位将其视为城市特有的，着重于制度性、文化性，而刑法意义上的单位则强调合法性、人格完全性等特征。因而不可将二者等同视之。
（二）单位与法人
法人是指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。 法人的成立应具备几个条件：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所以及能够独立承担民事责任，其与非法人团体相对应。
而单位从范围上讲，不仅包括法人团体，亦包括具有单位特征的非法人团体，从此意义上讲单位外延要广于法人，单位包含法人。
（三）单位与集团
集团是指为了一定的目的组织起来共同行动的团体。 而犯罪集团则指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。具有主体多数性、形式组织性、目的明确性、结合稳定性等特征。
单位与集团均具有主体多数性、组织性、目的性等特征，但亦有明显区别。
第一，单位与集团虽主体上体现为多数性，但集团骨干成员固定，主要靠人来维系团体存在，而单位则主要以职位为基础，成员的流动一般不影响其团体人格。
第二，单位与集团在合法性上有本质区别，单位必须是法律认可的，而集团则不然，犯罪集团更是为法所不容。
第三，单位与集团在人格上有显著不同，单位一旦成立，便形成团体人格，其意志与行为均体现出整体性，而集团则不然，它是个人人格的聚合，在意志上更多体现的是个体意志而非整体意志。

参考文献：
1. 实际上，法人犯罪问题产生甚早，但自20世纪以来即成为一个世界性的严重社会问题，引起了国际社会的广泛关注，并成为各种国际会议的重要议题。国际刑法学会1929年第二次会议作出希望能确立对于法人施以有效的社会防卫处分的决议。1953年、1957年第六届、第七届国际刑法学会又研究了对犯罪的法人和法人代表进行处罚的问题，并做出对法人可以追究刑事责任的决议。联合国预防犯罪和罪犯待遇大会1975年第五届会议和1980年第六届、1985年第七届大会都通过了有关法人犯罪的文件，特别是第七届大会制定的《指导原则》，不仅明确地提出了对法人实行两罚制，而且还提出了有准备地制裁法人的刑事政策、原则和方法，要求各国政府在制定相应立法措施和政策指示时要以此为指导。这实际上就是建议各国政府在刑法上规定法人的刑事责任。参见周振想：“单位犯罪若干问题研究”，《华东政法学院学报》1999年第1期。
2.刑法理论界一般认为明文规定追究组织体刑事责任开先河之规定为《海关法》，但亦有人认为，主张最早规定的是1986年通过的《民法通则》第49条规定：企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法人代表人可以给予行政处分，罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此认为实际上已原则承认法人可以成为犯罪主体，追究刑事责任。见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海：上海科学技术文献出版社，1993年，第92页。甚至有人认为1979年刑法已有规定，如第127条规定：违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处……。但后两种主张仅为极个别人主张，本文从通说。
3.在《海关法》之后，《刑法》修订之前，我国立法机关颁布的12个单行刑法和个别非刑事法律中作了单位犯罪的规定，罪名约有70个，约占全部罪名的1/3，司法中亦有一批审判法人犯罪的案例，最高司法机关和地方司法机关颁布了一些针对性的文件，如最高人民检察院1994年3月17日颁发的《关于加强法人犯罪检察工作的通知》、广东省高级人民法院、广东省人民检察院1991年12月26日颁发的《关于法人犯罪案件应将法人列为被告人的联合通知》等等。
4.关于组织体犯罪的称谓之争主要集中于“单位犯罪”和“法人犯罪”之争上，主张采“法人犯罪”之称谓者的理由主要是此称谓符合国际通行以及该称谓已约定俗成且为法律用语，而主张采“单位犯罪”称谓者则认为该称谓符合中国现状，以及法人范围不足以包括所有组织体犯罪主体。笔者以为“单位”一词乃具有中国特色之社会现象和概念，应该更符合国人之思维习惯。事实上称谓本身并不是最重要的，如建议使用“法人犯罪”的一般又主张法律同时规定对“非法人组织实施犯罪行为的，以法人犯罪论”。持此观点者以何秉松、王作富教授为代表。参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），北京：中国人民公安大学出版社，1998年，第2156页。在刑法修改草案中亦得到体现，如1988年9月全国人大常委会法工委提出的刑法修改稿第二章第四节则专辟一条规定：非法人团体犯罪的，以法人犯罪论。见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（中），北京：中国人民公安大学出版社，1998年，第835页。因而与其讨论孰优孰劣，不如明确其内涵与外延，这才是讨论该称谓之根本目的所在。
5.正如有学者所称：中国社会不仅是一个高度“组织化”的社会，而且是一个高度“单位化”的社会，单位组织在个人社会地位、个人对社会资源的占有和国家对社会资源的分配中，都成为极其重要的决定因素，成为理解中国社会、理解中国社会分层结构和机制不可缺少的“中介环节”，“单位”显示出中国社会结构的独特性。参见李路路、李汉林：《中国的单位组织：资源、权力与交换》，杭州：浙江人民出版社，2000年，第257页。
6.言其特殊，我们可从西方学者对“单位”一词的英译便可见一斑，西方一些学者称中国“单位”为“Danwei”，而不用“unit”一词，因为“unit”一词之英语解释为“thing or group regarded as complete in itself”，即指构成整体的人、物、团体等，它表示一个整体在其构成上的容量与成分，而不足以把中国意义上的单位这种特殊组织形式所包容的各种制度性和非制度性关系揭示出来，因此，在他们看来，英语中找不出与中国“单位”对应的词，而直译为“Danwei”。参见刘建军：《单位中国：社会调控体系重构中的个人、组织与国家》，天津：天津人民出版社，2001年，第4页。
7.路风：“单位：一种特殊的社会组织形式”，《中国社会科学》1989年第1期。
8.李猛、周飞舟、李康：“单位制度化组织的内部机制”，《中国社会科学季刊》（香港）1996年秋季卷。
9.张静：“个体与权威：如何建立二者的联系？”，张静主编：《国家与社会》，杭州：浙江人民出版社，1998年，第184页。
10.刘建军：《单位中国：社会调控体系重构中的个人、组织与国家》，天津：天津人民出版社，2000年，第43页。
11.刘建军：《单位中国：社会调控体系重构中的个人、组织与国家》，天津：天津人民出版社，2000年，第45—49页
12.当然由于语言文字本身的不确定性和模糊性，因此当我们选择使用语言文字来表达我们的意思时，便注定了明确性只是相对的，而非绝对，诚如哈特所言：在法律规则领域，存在着语言所能提供的指引上的限度，……法律的空缺结构则是由语言的特征决定的，语言本身就有空缺结构的特征。参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第126—128页。
13.此处使用“法律认可”而不用通常使用的“依法成立”，是因为依法成立一般是指已经经过所有法律程序而形成的组织，而法律认可的则还包括尚未历经全部程序但法律并不禁止存在且有法律权利者。
14.《马克思、恩格斯全集》第1卷，第82页。

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