[ 于海防 ]——(2015-6-30) / 已阅13672次
[27] 签署形式，主要是指按照DCFR第1-1：107条附加签名的书面形式，签名包括手写签名、一般电子签名、高级电子签名。在DCFR中，这是最严格的书面形式，基本可以与《德国民法典》第126条、第126a条中须经签名的法定书面形式、法定电子形式相对应。DCFR规定签署形式主要是考虑到欧盟某些成员国（如德国、保加利亚、斯洛伐克）有书面形式须经签名的一般规则，以及为保障电子交易安全，一些数据电文须进行可靠电子签名。
[28] See Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), full edition, Vol.1, Sellier, European law publishers(2009), pp.103-107.
[29] See Study Group on a European Civil Code and Acquis Group, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Articles and Comments（Interim Edition）, Sellier, European law publishers (2008), p.56.
[30] See Commission of the European Communities, Legal Barriers in e-Business: The Results of an Open Consultation of Enterprises, SEC(2004)498, p.8.
[31] 贸法会：《1993年电子数据交换工作组第二十六届会议工作报告》（A/CN.9/387，官方中文版），第56段。
[32] 我国梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第842条第2款将书面形式定义为：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等能够对所记载的内容进行有形复制的任何通讯方式。”该定义糅合了《国际商事合同通则》（PICC）的书面形式概念内涵、我国《合同法》的书面形式概念外延。国际统一私法协会在PICC（2004）第1.11条中仍然使用了PICC（1994）对书面形式的定义，“保持其中所载信息记录并能以有形形式复制的任何通讯方式。”PICC（2004）删除了PICC（1994）若干关于特定技术（如电报、信件）的表述，并在官方注释中明确指出电子通信也属于书面形式，从而将数据电文直接纳入书面形式。PICC（2010）沿用了这一做法。可以认为，PICC的做法基本同于我国《合同法》。区别在于，我国《合同法》添加书面形式概念的外延，PICC却将书面形式概念的外延全部删除。较诸我国《合同法》，PICC对书面形式的定义较为宽泛，在一定程度上可以通过解释而将数据电文包含在内。但笔者认为，PICC以及梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》以书面形式来涵盖数据电文意思表示，仍然存在扩展书面形式内涵方式所具有的缺陷。
[33] 美国《统一商法典》（UCC）也采取了创设新形式的方式。修订后的UCC增加了记录与电子记录概念。记录为属概念，容括传统书面与电子记录（即数据电文），UCC将二者的内涵并列于记录的内涵之中，而不是如DCFR一样在抽象二者共性后一体定义记录。在“记录”之下，电子记录形式成为并列于书面形式的新形式。与此相应，UCC各编条文中的“书面”大多被修改为“记录”。较为特殊的是，UCC并不是以电子记录形式替代传统书面形式，因此未在二者之间设置搭桥规则。
[34] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第219页。
[35] 依该条规定，法律行为使用书面文件方为有效的，文件可以采用符合第1316-1条与第1316-4条规定条件的电子形式制作与保存；即便法律要求本人手写文件的，也可以采用电子形式。
[36] 例如该法第1：88条中的“同意应当以书面或电子方式作出”、第3：258条中的“质权人的同意以书面声明或电子声明作出的”。
[37]《德国民法典》根据2001年7月13日的法律第1条（《联邦法律公报》，2001年，第一部分，第1542页），修改第126条、第127条、增设第126a条、第126b条（参见陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第45页）。
[38]《德国民法典》还增设了第126b条，创设了意思表示的文本形式（textform）。电子形式为数据电文，而文本形式则不限于数据电文。较诸电子形式，文本形式条件宽松，使用复制签名（如扫描的手写签名）即可，但不能代替书面形式。在非严格场合，表意人可以使用文本形式。
[39] See Germany, Benchmarking of Existing National Legal e-Business Practices, Country Report-Germany, DG ENTR/04/68, 2006, p.10.
[40] 学界对我国民法典的篇章结构存有争议，本文按照总分结构进行论述。
[41] 数据电文的应用仍不如纸式书面广泛、欠缺历史积淀，也不具备纸式书面的某些重要功能，并且经常不如纸式书面安全、可信赖。因此，虽然在实践中数据电文形式已大量替代了书面形式，但形式体系仍应以书面形式为主导，而这也有利于体系安定。
[42] 我国《电子签名法》第4条所规定的条件并不合理，这主要表现在该规定所要求的“有形”与“随时”上。参见于海防：《数据电文民事法律制度基本问题研究——以网络中的意思表示为视角》，山东大学2010年博士学位论文，第47~49页。数据电文形式代替书面形式的条件，各国差异较大，颇值研究，但这并非本文要解决的主要问题。
（原文发表于《法学》2014年第11期）
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