[ 于海防 ]——(2015-6-30) / 已阅13662次

论数据电文意思表示形式问题的体系化解决

　　　　　　　　　　 　于海防*
（原文发表于《法学》2014年第11期）

[内容摘要] 数据电文意思表示的形式认定将在体系中引发连锁反应，对意思表示的形式认定标准、形式体系、规则统属编列以及整个法律体系中的形式强制产生直接影响。数据电文意思表示在形式判定要素以及适用规则上迥异于传统书面意思表示，以书面形式涵盖数据电文意思表示，体系性连锁反应剧烈而又无从消弭，具有难以弥补的体系弊端。采取创设新形式方式，将数据电文形式独立为意思表示的新形式，可以消除体系中的矛盾与冲突，使得概念逻辑清晰，规则统属分明，体系顺畅有序。通过合理拟定数据电文形式规则，将数据电文形式桥接于书面形式，从而使传统体系所受冲击在很大程度上被消除，体系性连锁反应得以妥善处理。
[关键词] 意思表示体系　 形式判定标准　 书面形式　 数据电文形式　 电子形式　搭桥式形式规则

随着数据电文的运用愈加广泛，数据电文意思表示[1]的特别性弱化，一般性愈显，多个国家已将数据电文意思表示的规范位阶从电子商务单行法提升至民法典等民商事一般法。我国合同法或民法典[2]应以体系化手段吸纳数据电文意思表示，而体系化的关键在于妥当解决数据电文意思表示的形式认定问题。对数据电文意思表示的形式认定应当考量由此引发的体系性连锁反应以及后续问题的处理，但目前学界主流观点并未顾及于此，而只是简单地认为数据电文意思表示构成书面形式，却鲜见详细的理由阐述。我国《合同法》、《电子签名法》也将数据电文意思表示作为书面形式看待，但2012年修订的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的相关规定却与之相悖。[3]此外，在《法国民法典》、《德国民法典》与《荷兰民法典》中，数据电文意思表示均不构成书面形式。数据电文意思表示的形式认定对意思表示的形式认定标准、形式体系、规则统属编列以及整个法律体系中的形式强制[4]具有直接影响，但这一问题在目前的研究中并未得到妥善解决。目前我国已全面启动电子商务立法工作，[5]期冀在此次立法中可以解决数据电文意思表示的形式问题，并在将来体现于《合同法》的修订或《民法典》的制定之中。

一、数据电文意思表示形式问题的形成背景与解决难点
在现代法上，意思表示形式被一般性地区分为书面形式、口头形式与行为形式。[6]鉴于书面形式所具有的重要功能，一国法律不论在多大程度上贯彻形式自由原则，都存在书面要式规则，[7]对要式场合须采书面形式提出要求。[8]在电子商务兴起之初，这严重妨碍了电子商务的发展。因为电子商务活动所使用的数据电文意思表示并不符合传统的书面形式判定标准，以至于在书面要式场合中易被认定为无效。然而在当时，电子商务尚不发达，为数据电文意思表示而变动整个法律体系内的书面形式概念、书面要式规则是极为困难的。因此，联合国贸易法委员会（以下简称贸法会）在1996年《电子商务示范法》中提出了功能等同原则，并不确定数据电文意思表示为何种形式，而是设定数据电文等同于书面的功能条件，规定符合条件的数据电文符合书面要求，从而认可了数据电文意思表示在书面要式场合的运用。[9]功能等同原则不触动原有体系，以规避数据电文意思表示形式问题的迂回手段来化解书面要求所形成的困扰，颇有“四两拨千金”之效，符合电子商务单行法的立法初衷，为各国所普遍采用。[10]然而，问题在于数据电文意思表示究竟为何种形式。
网络的高速发展、无纸化交易的盛行使得数据电文逐渐成为民商事领域中的一般性表意手段，这为数据电文意思表示从电子商务单行法进入合同法以及民法典等民商事一般法奠定了基础。约在2000年后，一些国家的民法典陆续将数据电文意思表示纳入意思表示制度。民法典（包括合同法）中意思表示制度的体系逻辑决定了纳入数据电文意思表示须确定其形式。这意味着不宜继续采取功能等同原则。因为功能等同原则只是一种问题规避手段，却非妥当的体系化解决方案，在概念逻辑、体系逻辑、规则统属与适用等方面均有较大欠缺。[11]有鉴于此，法国、德国在其民法典中均不再采取之前在电子商务单行法中所采用的功能等同原则，而是直接认定数据电文意思表示的形式。
在合同法或民法典中认定数据电文意思表示形式的难点在于，此一形式认定将引发“牵一发而动全身”的体系性连锁反应：在意思表示制度之内，这将影响意思表示的形式判定标准、意思表示制度的形式体系、数据电文规则的统属与适用、意思表示规则的体例编排以及书面要式规则的修订等后续问题的解决；在意思表示制度之外，这将决定大量以数据电文样态存在的票据、单证以及各类文件的形式，并对程序法上的证据类型以及整个法律体系内的形式强制产生影响。[12]在合同法或民法典中认定数据电文意思表示的形式，已远远超出电子商务单行法的效力认定范畴，不得不慎重考量体系性连锁反应，顾及后续问题的处理。但在我国学界对数据电文意思表示形式问题的研究中，包括民法典草案学者建议稿在内，后续问题鲜有涉及，体系性连锁反应多被忽视。这种理论研究上的不足也反映在我国《合同法》与《电子签名法》中，这两部法律对数据电文意思表示形式的规定存在较大欠缺。

二、数据电文意思表示形式问题的解决进路
解决数据电文意思表示形式问题，需探究此问题的产生原因，进而在此基础上提出解决方案，认定数据电文意思表示的形式，处理体系性连锁反应。
意思表示属于何种形式，系法律对表意方式的评价。不论何种表意方式，均包含两个关键的评价因素：信息符号（主体为表达意思所使用的各式符号）与载体（承载信息符号的媒介）。意思由信息符号组成符号序列予以体现，并通过载体承载、传递、交流。完成意思表示，二者缺一不可，法律便依据这两个因素评价表意方式，判定意思表示形式。在三种传统形式的意思表示中，文字、口头语言、行为语言三种信息符号分别与纸张（等）、声音、肢体三种载体一一对应，[13]不论是依信息符号的类型，还是依载体的类型，均可判定意思表示的形式。例如，我国学界多从信息符号的角度界定书面形式，而我国《合同法》第11条却是从载体的角度界定书面形式。传统意思表示形式判定采取的是“信息符号或载体”之双重平行标准，以信息符号与载体的对应关系为基础，这种对应关系是天然形成的，是由信息符号的结构、语法规则以及信息符号载具（即载体）的物理属性决定的。然而，在意思表示采用数据电文载体后，信息符号与载体的对应关系被割裂，因为三种传统载体所分别承载的三种信息符号可由数据电文一体承载。这导致传统形式判定标准在运用于数据电文意思表示时失灵：依据信息符号的类型根本不能判定数据电文意思表示的形式，而若依据载体类型进行判定，由于数据电文与三种传统载体差异明显，不能将之归为其中的任一种，也就不能在传统的三元形式体系之内来认定数据电文意思表示的形式。由此，数据电文意思表示在形式判定上犹疑难定、形式不明。数据电文意思表示虽形式不明，但自产生之初，便多用于替代书面形式的意思表示。然而，书面形式深植于法律体系之内，[14]牵连规则盘根错节，在传统的书面形式概念、书面形式判定标准以及书面要式规则下，数据电文意思表示因形式认定的困惑而在效力认定、规则统属与适用以及体系地位等方面遭遇诸多障碍。
数据电文意思表示形式问题虽因传统形式判定标准失灵而生，但解决障碍却主要来自于书面形式。对数据电文意思表示形式问题进行解决，势必波及书面形式。为体系计，在《合同法》或《民法典》中解决数据电文意思表示形式问题，关键首先在于确定“数据电文意思表示可否由书面形式涵盖”，即数据电文意思表示可否归为书面意思表示。在对此问题做出判断之后，再审查意思表示形式判定标准，决定如何解决后续问题、处理体系性连锁反应。对此，在各国法上存在扩展书面形式方式与创设新形式方式两种解决方案：在前者，数据电文意思表示由书面形式涵盖；在后者，数据电文意思表示构成新形式。这两种解决方案其实是对数据电文意思表示与书面意思表示的关系做出了不同认定，进而采取了不同的意思表示形式判定标准，对体系性连锁反应作出不同处理。
确定数据电文意思表示可否由书面形式涵盖，需要对数据电文意思表示与传统书面意思表示进行比较，判断二者差异可否调和。这构成了解决方案的选择基础。
传统书面意思表示使用文字符号与有形载体。文字符号为静态的信息符号，有形载体为有形、可触摸的实体，如石板、羊皮、布帛、纸张等。[15]二者属性决定了彼此间的对应性，文字符号只能由有形载体承载，而有形载体也只能承载文字符号，依任一者均可判定意思表示构成书面。纸张的优越性使之成为传统书面意思表示的主要载体。纸张及其上墨迹、签章具有唯一性，使纸式书面有原件与复制件之别；纸张与墨水一体结合而难以分离，使纸式书面被伪造、篡改却不被发现的可能性比较低。借助纸张表意的，表意人在纸张上书写、签章，然后递送至受领人，受领人直接阅读。传统书面意思表示使用其他有形载体的，在签章、原件、使用方式等方面，基本同于纸式书面意思表示。
数据电文意思表示以数据电文为载体，[16]并使用多类型的信息符号。数据电文虽类型繁多，却均为机读数字代码逻辑序列，[17]具有无形性，[18]非为有形可触摸的实体。数据电文是对信息的代码化描述，由数字进位制符号组成，人不能直接感知，而只能借助计算设备将数字进位制符号转换为人读符号后感知。[19]人读符号包括文字、口头语言、行为语言以及视频等静态或动态的多类型信息符号。在数据电文意思表示中，信息符号与载体不再具有对应关系。数据电文的生成、传输、存储伴随着同态复制，通过数据电文作出意思表示本身便意味着绝无唯一的原件，伪造、篡改却不被发现的可能性很高。数据电文还可由计算设备自动生成，从而形成自动化意思表示。[20]数据电文在签章、原件、使用方式等方面异于传统，技术性较强。
传统书面意思表示可涵摄物理属性不同的多类型载体，但其均为有形载体，且只承载静态的文字符号，而数据电文既非有形载体，又不仅仅只承载文字符号。数据电文意思表示与传统书面意思表示在形式判定要素上的差异难以调和。
数据电文意思表示与传统书面意思表示虽对应诸多共通性规则，但两者差异远大于相似之处。
1．两者在签名规则、归属推定规则、归属确认规则、认证规则等主体身份类规则上的差异。在传统书面意思表示中，通常通过具有唯一性的体征、身份证件、签章来确认表意人身份，少有明确的主体身份类规则。在数据电文意思表示中，难以通过传统意义上的唯一性特征来确定表意人的身份，法律设定了电子签名、归属推定、归属确认、认证等规则对意思表示进行归属，确定名义上的表意人与真实的表意人是否为同一人。电子签名是最主要的归属方法，但不论电子签名是否经认证、是可靠电子签名还是一般电子签名，均须借助归属推定与归属确认规则来体现签名与数据电文间的可靠联系，实现将数据电文归属于签名人的功能，并为诉讼中的证据可采性提供实体依据。
2．两者在原件规则、保存规则等内容类规则上的差异。对传统书面意思表示内容真实性与完整性的保障主要通过纸张的物理特性以及保存纸张原件来实现，法律往往不需要详细规定原件的条件以及传输、保存的具体要求。对数据电文意思表示内容的真实性与完整性的保障，除借助可靠电子签名、非对称加密、安全信道等技术手段外，主要通过法律上的数据电文原件规则与保存规则来实现。数据电文原件只是法律意义上的原件，其需完整表现所载内容，可供调取查用，还需保存必要的格式、来源地、目的地以及时间等信息，这使得数据电文原件规则与保存规则具有很强的技术色彩。
3．两者在时间规则、地点规则、生效规则等效力类规则上的差异。在时间规则上，在传统书面意思表示中，意思表示的收发时间一般不需要精准确定（如精确到秒），允许存在一定程度的模糊，而这种模糊一般又无碍于权利义务的确定、风险的分配。对于数据电文而言，其之发出、到达以及反馈十分迅速，这便需要通过收发时间规则精准地确定数据电文的发出时间、到达时间。在地点规则上，传统书面意思表示的发出地点、到达地点为实体空间地点，在无特约的情形下，一般为意思表示的实际发出地点、到达地点。在通过数据电文作出意思表示时，情况变得复杂，因此贸法会与各国普遍忽略发出、收到数据电文的网络IP地址，直接以实体空间中特定的密切联系地作为数据电文的发出地点、到达地点。在生效规则上，传统书面意思表示生效规则多样，而对于数据电文意思表示，包括本采发信主义的国家在内，各国普遍单一地采取到达主义生效规则，有些国家还辅以检索到达、推定检索等规则。
除上述不同之外，数据电文意思表示在收讫、错误、履行、登记、证据与证明等规则上与传统书面意思表示也存在较大不同。在一些商事特别领域中，二者的差异更为明显。可以说，数据电文意思表示从形式判定要素到适用规则，均迥异于传统书面意思表示。

三、以书面形式涵盖数据电文意思表示的弊端分析
由以上分析可见，数据电文意思表示迥异于传统书面意思表示，确非传统意义上的书面形式。但为降低冲击、保持体系安定，若能够通过扩展书面形式方式，将数据电文意思表示涵盖于书面形式之内，自是最佳。我国学界主流观点便支持采取扩展书面形式方式。[21]扩展书面形式方式包括两种：在保持书面形式内涵不变的情况下扩展书面形式外延、扩展书面形式内涵以重新定义书面。在笔者看来，以书面形式涵盖数据电文意思表示，不论采取何种扩展书面形式方式，均具有难以弥补的体系性弊端。
（一）扩展书面形式外延的弊端分析
我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”该规定未改变书面形式概念的传统内涵，而只是扩展书面形式概念的外延，将数据电文规定为书面形式。这一解决方案在《电子签名法》第4条中得以延续，“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”该规定在《合同法》的书面形式概念的基础上，增加功能等同限定，将（符合条件的）数据电文视为书面形式。王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》第1280条第2款完全使用了《合同法》第11条的规定。[22]
《合同法》第11条以界定内涵与列举外延的方式定义书面形式，将数据电文纳入其中。但恰恰因为纳入了数据电文，而导致第11条对书面形式的内涵界定与外延列举自相矛盾。《合同法》第11条从载体的角度明确书面形式的概念，将书面形式与口头形式、行为形式区别开来。区别的关键在于“有形”：“有形”是指合同书、信件等有形载体，声音与肢体动作非为“有形”，由此便可将书面形式与口头形式、行为形式区别开来。[23]但是，数据电文非为“有形”，以编码转换的方式来表现所载内容也非为“有形表现”，与书面形式概念的内涵并不吻合。时间较早的《合同法》只是简单地扩展书面形式概念外延，纳入数据电文，初步解决了数据电文的效力问题，虽自相矛盾，却情有可原。然而，2004年我国《电子签名法》第4条不仅依然使用“有形地表现所载内容”的表述，并且还将数据电文视为书面形式，难谓妥当。
我国《电子签名法》第4条源于《电子商务示范法》第6条第1款，同时又糅合了我国《合同法》第11条的规定。不过，《电子商务示范法》第6条第1款作为典型的功能等同式形式规则，并没有将数据电文规定为书面形式。并且，贸法会在任何示范法、公约中均未规定也不认为数据电文作为或视为书面形式。贸法会称：“就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。示范法并不打算确定一种相当于任何书面文件的计算机技术等同物。”[24]贸法会采取功能等同原则、规避形式问题的做法本身便表明贸法会并不认为数据电文构成书面形式，否则大可不必规避问题。
笔者认为，数据电文意思表示与传统书面形式概念的内涵并不吻合，保持书面形式内涵不变，通过扩展书面形式外延纳入数据电文意思表示，体系弊端极大：第一，在“信息符号或载体”之形式判定标准下，我国《合同法》、《电子签名法》采取“载体”标准，采用有形载体的意思表示构成书面形式。数据电文并非有形载体，其不仅承载文字符号，还承载口头语言符号与行为语言符号。数据电文意思表示成为书面形式，会造成书面形式概念的内涵与外延不相对应，使有形载体与文字符号均丧失书面形式判定功能，并衍生口头形式与行为形式的判定混乱。第二，数据电文规则迥异于传统书面规则，二者在编列上与适用上泾渭分明，无法统一。简单生硬地扩展书面形式外延将数据电文意思表示增列为书面形式，会造成书面形式体系的分裂，令数据电文规则与传统书面规则在统属、编列以及适用上发生混乱。第三，若将符合条件的数据电文意思表示作为或视为书面形式，那些不符合条件的数据电文意思表示在形式上又做何归类、做何处理？事实上，不修正意思表示形式判定标准、保持传统书面形式概念内涵不变，书面形式无法涵盖数据电文意思表示。
（二）扩展书面形式内涵的弊端分析
较诸简单地扩展书面形式外延，通过扩展书面形式内涵、重新定义书面形式，将传统书面意思表示与数据电文意思表示统一于新书面形式之下，看起来是一种更具体系性的解决方案。2009年《欧洲示范民法典草案（学者建议稿）》（DCFR）便采取了这种方案。
DCFR第1-1：106条规定：“一项表述系文本形式的，使用可自纸张或其他有形耐久介质直接识读的文字的，为书面形式。文本形式，指的是以任何手段支持的、以字母或其他可理解文字表达的文本，这些支持手段允许读取、记录文本所含信息与文本有形复制件。耐久介质指的是任何材料，信息可存储其上足够长的时间以备日后调取查用，其允许不加更改地复制信息。”[25]DCFR中的书面形式针对的是表述或者说文件，将意思表示包含在内。DCFR将书面形式判定标准修正为“信息符号并载体”之双重并行判定标准，书面形式依严格程度依次分为：文本形式[26]、耐久介质上的文本形式、（传统）书面形式、签署形式[27]。[28]这四种书面形式可交叉衍化（例如DCFR第4.7-4：104条规定保证合同须使用经签署的耐久介质上的文本形式），从而在重新定义的书面形式概念下形成了复杂的交叉式书面形式体系，以满足多种场合对载体、签名等的不同需求。但DCFR中的这四种书面形式不论如何交叉衍化，针对的其实就是两类文件(包括意思表示文件)：传统书面文件、数据电文文件。传统书面文件使用“直接识读的文字”（不经任何改变或转换的可读文字[29]），与数据电文文件在形式上不形成交叉。
DCFR采取这种交叉模式在很大程度上是受到了欧盟法律现状的影响。欧盟成员国在书面形式分类以及规则上素有差异，对数据电文意思表示形式问题的解决模式也不尽相同。这一般不会对纸式书面在欧盟统一内部市场的运用构成太大困扰，但会阻碍数据电文的运用。[30]虽然欧盟已经出台了多项电子商务方面的指令，但这多与合同相关，且各成员国转化程度不一，法律碎片化严重。而在合同领域之外，各成员国数据电文规则的差异更为明显。为促进数据电文在内部市场的广泛接纳与跨国流转，消除法律障碍并避免造成新的碎片化，DCFR就必须解决欧盟指令以及各成员国国内法在书面形式分类、书面要式规则、数据电文意思表示形式问题解决方案等方面的不一致，同时却又受限于这种现状。DCFR的解决方式是另起炉灶、重新定义书面形式以求统一。DCFR重新定义的书面形式将传统书面文件与数据电文文件涵盖其中，并拆分细化出四种可相互交叉的书面形式，以适应各成员国的不同现状与立法需求。
DCFR第1-1：106条中的“书面形式”系抽象传统书面文件、数据电文文件的共性而在二者之上新设的属概念，与传统意义上的书面形式全然不同。不过，DCFR虽重新定义了“书面形式”，却仍未能将传统书面文件与数据电文文件统一于新“书面形式”之下，DCFR中的传统书面规则与数据电文规则仍是泾渭分明。这实属正常，因为数据电文文件与传统书面文件的差异使得立法很难将二者一体规定。贸法会也曾考虑过重新定义书面形式，却未实施。因其认为：“如果为达到涵盖数据电文的目的而重新定义书面，可能与一般人对书面的理解相去甚远，并且有点牵强。”[31]笔者赞同这种观点。从意思表示的角度来看，扩展书面形式内涵、重新定义书面形式，目的是为了以一种体系化手段将数据电文意思表示纳入书面形式，以降低传统体系所受冲击，保障体系和谐融洽，但这种解决方案并不能达到其所追求的体系目的，存在以下诸多体系性弊端。
第一，从概念逻辑上看，在习惯上，书面形式针对的是传统书面意思表示，传统书面意思表示与数据电文意思表示是并列关系，而非包含与被包含的关系。以“书面形式”作为属概念，易引起传统书面意思表示包含数据电文意思表示的误解。因此，应使用新概念作为涵括这两种意思表示的形式的属概念，而不宜继续使用“书面形式”的概念，如修订后的美国《统一商法典》使用“记录”此一新概念来包含传统书面与电子记录。
第二，抛却新定义继续使用“书面形式”作为属概念在种属逻辑上是否合理不谈，传统书面意思表示与数据电文意思表示迥异，为了将二者一体纳入，并兼顾各种通信技术与载体，“书面形式”的定义在表述上势必十分宽泛、晦涩，不合乎人们长久以来对书面形式的理解与习惯。
第三，传统书面形式主要表现为纸式书面，鉴于长时间的法律传统、使用习惯以及纸式书面所拥有的一些至今仍不可替代的重要功能，即便将数据电文归入新“书面形式”，在现在以及将来很长时间，占据主导地位的也仍然是纸式书面。那么，新“书面形式”势必仍以纸式书面为主体，不论怎样重新定义，都不可能脱离纸式书面的本质特征，以至于重新定义的“书面形式”不得不将数据电文不同于纸式书面的特征予以去除。那这个新定义能否揭示数据电文的本质特征，颇有疑问。
第四，重新定义的书面形式将无纸化的数据电文涵括其中，可能会引发使纸式书面走向无纸化的结果。纸式书面的一些严格功能是数据电文所不能达到的，法律若要求主体在特别场合使用纸式书面，将不得不以特别规则予以限定；当事人若希望使用纸式书面，将不得不另行作出特约。这会对使用纸式书面的形式强制或倡导造成妨害，还会造成规则无谓的繁琐。
第五，表面的统一无法掩盖实质的分离。传统书面与数据电文的本质区别决定了不论将二者统一于何属概念之下，二者均是并列关系，需要分别规定。数据电文不会因为被纳入书面形式而丧失其之独特性，数据电文规则与传统书面规则是平行的，不论怎样重新定义书面形式，都会造成书面形式体系被一分为二的局面。
第六，数据电文类型繁多，符合条件的数据电文意思表示为书面形式，那些不符合条件的却无论如何也不是书面形式的，而不符合条件的数据电文意思表示（如使用视频符号）却大量存在。按照DCFR的形式判定标准，无法认定此类数据电文意思表示的形式。将数据电文意思表示规定为书面形式，不仅会造成数据电文意思表示在形式体系内的分裂，还会造成数据电文规则的统属与编列丧失逻辑性与体系性。
从形式判定要素到具体规则，数据电文意思表示与传统书面意思表示存在巨大差异。不论是扩展书面形式的外延，还是扩展书面形式的内涵，将传统书面意思表示与数据电文意思表示勉强统一于新书面形式之下，在逻辑起点上具有先天欠缺，此系诸般缺陷的产生原因。扩展书面形式方式置后续问题于不顾，体系性连锁反应剧烈而又无从消弭，具有难以弥补的体系性弊端。[32]

四、数据电文意思表示应对应新形式

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