[ 牛建国 ]——(2015-5-8) / 已阅14489次

第二部分　不变

笔者探讨的“不变”是指新规仍然沿用过去的做法或者原则，而这些做法又容易被忽视，或者此次被修订完善的部分。至于惯常做法则不在讨论之列。
一、起诉期限仍未变身诉讼时效
原以为本次行政诉讼法的修订也会像劳动争议调解仲裁法那样把仲裁期限修改为仲裁时效，并且规定时效中断、中止条件。但最终仍然坚持起诉期限这一制度。
关于起诉期限和诉讼时效的规定很多人模糊不清，甚至执业多年的律师也时也会难免有犯浑时的口误。笔者认为，相对人超过起诉期限起诉的，法院会作出不予受理的裁定，受理后发现超过起诉期限的，裁定驳回起诉，即超过起诉期限原告丧失的是起诉权。而超过诉讼时效的，原告仍有权起诉，只是在面临抗辩时可能丧失胜诉权，但其实体权利未受影响，自然之债履行后也是不允许反悔的，甚至权利人与义务人互负到期债务，超过诉讼时效的债务同样可以作为抵销的标的。
本次新规将原来的起诉期限翻了一番，但最终也没有采用诉讼时效制度，除了规定特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限外，没有规定任何中断、中止情形。说白了，没有特殊情况发生，这六个月的起诉期限是不变期间，超过了则不予受理。
二、行政法不足，民法来补
行政法律与民法之间的渊源成文法上恐怕得追溯到1986通过的民法通则，该法第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。这样的规定，以今天眼光来看肯定是有问题的。实际上，该条文自行政诉讼法颁布后也是停止执行的。但遗憾地是，民法通则迄今仍然有效，李鹏负责人大工作时曾信誓旦旦制定统一的民法典，后因各方争议太大而搁浅。2014年11月全国人大还对民法通则中公民姓名权的问题进行过立法解释也说明该法沿用至今的适用效力。
行政诉讼法制定时，我国立法尚不完善，很多制度都还在探索之中，而民事诉讼制度相对较为完善，因此当时规定在行政诉讼法律没有规定时可以参照民事诉讼法的规定执行。本次修订并没有对“行政不足民事来补”作出修改。这意味着，在行政诉讼制度法律规范不足时仍然可以参照民事诉讼法的规定执行。那么，到底哪些规定是民事诉讼程序有的而行政程序没有呢？笔者认为，民事诉讼模式早已完成由纠问式审判到对抗式审判的变革，而行政程序自1990年开始就谈不上有什么改革，因此行政审判搭民事审判的“便车”也是情理中事：
（一）保全。行政诉讼法只规定了证据保全制度，而对财产保全只字未提。仅就证据保全来讲，也只规定了诉讼程序中的证据保全，而对民事诉讼中的诉前证据未作规定。虽一般行政案件仅涉及原告败诉后逃避执行的风险，这些风险完全可以由享有执法权的行政机关直接采取措施应对，何况2012年开始实施的《行政强制法》也已有相关规定。当然，诉讼程序中由法院采取财产保全措施也是应有之义。但诚如前文所述，现实中的行政诉讼往往涉及第三人民事权益，为了第三人权益不受侵犯或者为了防止第三人在败诉后逃废义务，如果不赋予法院财产保全的权力恐怕不符合行政诉讼的现实需要。
（二）证据的认定。行政诉讼法统一了证据形式，但只规定提交要求，对于证据的证明能力以及证据效力顺序等没有作出规定，这使审判组织在面临相互矛盾的反证时可能无法认定事实的真伪。因此，证据效力认定顺序以及证明能力大小等均需要参考民事诉讼规则执行。
此外，程序方面行政诉讼法未规定的期间、送达、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及检察监督等均应参照民事诉讼规定执行。
值得一提的是，本次修订中还首次明确了在行政协议争议案和“行政民事一锅烩”的案件中可以适用包括合同法等相关民事实体规范，对行政协议的成立、效力的认定、变更、解除、撤销以及其他民事实体争议等作出裁决。但明确此类案件如仅涉及行政机关“不作为”的则按民事诉讼标准交纳诉讼费。
三、行政案件可以有限调解
行政案件不适用调解是行政诉讼原有的基本原则之一，这是为了监督政府依法行政，如果允许调解相当于允许政府以牺牲公共利益来满足原告的个案需求。但随着行政案件涉及越来越多的民事领域，行政不调解原则也逐渐被打破。
1991年最高法院在行政诉讼法试行意见中规定“行政赔偿诉讼可以适用调解，也可以直接判决维持或者改变行政赔偿决定”（该规定目前已废止）。其后，1997年最高法院发布的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》规定“人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。”还规定，调解协议与判决书等具有相同执行力。
本次修订后，行政调解范围进一步扩大，额外规定两种情形也可以调解，一是行政补偿案件，二是行政机关行使自由裁量权的案件。（完）

【注：作者牛建国系四川大学法学院校外研究生导师，四川省人大立法咨询专家，四川省政府行政复议委员，成都市人大代表。此前发表有关司法实践的文章二十余篇，是公开发表地震法学论文第一人。代理若干案件中有至少四起入选最高法院案例库。曾获2013年度“四川十大法治人物”等奖项提名。】

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