[ 牛建国 ]——(2015-5-8) / 已阅14507次

行政诉讼法的“变”与“不变”
--写在新版行政诉讼法实施之际

作者：牛建国，四川琴台律师事务所主任

划时代的《中华人民共和国行政诉讼法》1989年4月4日在争议中通过，公布一年半以后才开始实施。从原始的秋菊打官司到现代民众维权需要，原行政诉讼法越来越满足不了司法实践的需要。据统计，行政案件胜诉率逐年下降，到了2014年已不到10%，这还不包括大量无法立案进入审理程序的案件。即使这可怜巴巴的胜诉率也难以保证这些胜诉判决能够顺利执行。行政诉讼案件“立案难、胜诉难、执行难”是全国普遍现象。这直接导致民众认为打官司无用而大量进京上访，给社会稳定形成极大压力。而现实问题是，不解决司法公信力的问题，即使打开司法口袋也不能有效解决行政争议的实质问题。
本届中央政府下决心把依法治国做到实处，从立法、司法等各个层面对现行司法体制“动刀子”，行政诉讼法修订得以顺利推进也是这个大背景下完成的一个具体事项。虽说与“设立行政法院、建立违宪审查”等预期目标有一段距离，但新法在解决行政诉讼案件“立案难、胜诉难、执行难”问题上仍有较多亮点。最高法院适应诉讼形势，夜以继日发布了配套的司法解释和文书样式，外加稍早前发布的立案登记制改革的规定，这些都极可能促进行政诉讼格局朝着强力改善的正确方向发展。巧合的是，所有的这些规定均于今年五一实施。因五一放假三天，这些规定的实施日期实为五月四日。笔者也希望这些法律法规的实施能契合五四精神，为国家发展和民族振兴带来希望。
本次行政诉讼法律的修订并非完全推翻前戏。修订过程中对之前好的做法予以保留，对包括审查“红头文件”等规定进行了完善。同时，对制约行政诉讼的瓶颈进行了具有实际操作可能的创设性规定。笔者现结合多年的办案心得对其“变”与“不变”的部分进行提炼，以便大家更好理解这部法律。当然，因知识能力所限，文中不足定多，也恳请方家指正。

第一部分　变

“变”是亮点，也是本文重点。笔者研读后，觉得新法有以下几“变”值得关注：
一、法院有权“三宗全烩”
本来行政案件应该“一案由一审理”，但在追求公平的同时也可以兼顾效率，尽量做到“案结事了”，发挥行政诉讼最大的功益。在不违反实体法规定的情况下，行政诉讼中举一反三对其他争议“顺手牵羊”可以实现这样的目标。需要说明的是，新规的某些做法在之前的行政诉讼中就有，比如在诉讼中对规范性文件进行审查制度原来就有，原来也规定受案法院可以针对规章之间的冲突转呈最高法院要求国务院裁决，并依据国务院裁决作出判决。但这条规定执行的并不好，依据“等”来的裁决再作出判决更是对原告权利的漠视。本次修正后的行政诉讼法规定以下三种情况，法院有权“一案二审”。为了便于理解记忆，笔者将其命名为“三宗全烩”，具体指“行为和依据一锅烩”、“行政和民事一锅烩”、“上级和下级一锅烩”：
（一）诉讼中，原告可以请求法院审查作为具体行政行为依据的“红头文件”合法性。
特别声明，这里的“红头文件”不包括行政规章，因为行政规章的审查程序《立法法》已有明确规定，无需赋予法院审查权。虽然对“红头文件”审查制度之前就有，但本次新规却与过去有着质的不同：
1、原告“可以”要求审查实质上是“必须”提出审查要求。这是因为审理主要还是围绕行政行为的合法性进行的，在上级法律规范没有明确规定时，下级机关执行上级机关或者本机关布的具有普遍适用的规范性文件也是行政程序必然要求，如果不对审查的具体行政行为的依据的合法性作出判断，则可以当然地推断依据该“红头文件”作出的具体行政行为合法，原告诉讼目标肯定难以实现。
2、法院审查“红头文件”后果与过去有本质不同。过去类似案件处理中，如果原告或者法院认为作为具体行政行为依据的“红头文件”有问题，则可以提请制定机关或者其上级作出解释，并依据解释决定作出判决。这样规定在那个时代当然具有突破性，但执行起来难度非常大。首先，法院受行政机关制约，“民告官”案件中原告往往一开始就处于不利地位，即使个案中被告行政行为的依据有问题，法院也不愿意为了一个原告而坏了被告“一窝生意”；其次，“红头文件”的制定机关往往是被告的上级领导机关，法院要求解释无疑是告诉被告上级机关被告“摆平”的手艺需要提高，相当借法院之手告了被告的黑状；再次，即使法院真的要求作出解释，也没有哪条规范规定如果制定机关或者其上级不解释的不利后果。所以，面对审理法院的解释要求置之不理反而对被告或者“红头文件”的制定机关更为有利。本次修订后的新规规定，即使制定机关或者其上级机关不作出解释也不影响法院对行政案件的审理，如果法院认为“红头文件”与上位阶法律规范冲突，可以直接在判决中不予适用。至于提出司法建议，也明确为作出生效裁判的法院责任，且区分了“应当”还是“可以”的责任，即作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
值得注意的是，本次修订明确取消了原来规定的对于规章之间的矛盾提请最高法院转呈国务院作出裁决的规定，就立法监督来讲有退步的嫌疑。
（二）与行政诉讼相关的民事争议可以一并纳入审理范围。
这个端行政程序的“碗”，吃民事程序的“饭”完全是个新规定。过去的行政诉讼程序中虽然第三人诉讼制度，但行政程序中并不审查与行政争议相关的民事争议，而是在行政诉讼完成后再由相关当事人对民事争议作出处理，或者中止行政程序待民事争议处理后再继续审理。比较典型的案件是行政许可案和行政登记确权案。在行政许可案件中往往涉及第三人许可事项，而已经许可的事项由于变成了申请人权利，对该许可不服的行政诉讼一般都会涉及到已经取得许可的权益，所以行政许可案中追加第三人参加诉讼乃情理之事。在类似于房屋登记的行政诉讼中，则与行政许可争议异曲同工，该类争议往往首先是由民事争议，比如确权争议引发，当事人要求登记机关变更登记，而登记机关往往因异议方不同意而拒绝，这就容易引起针对登记机关的行政诉讼。对此类案件，最高法院曾经出台《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的司法解释规定“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”但本次新规则允许先行受理行政案件，并在面临当事人请求时由行政审判组一并处理。这又分成两种情况作不同处理：
1、民事争议作为行政争议基础的案件
这类案件诚如前文所述的房屋登记案件，如因确权争议引发登记机关不作为的行政案件，则应当在一审开庭前由当事人提出请求，法院同意后，另行办理民事案件立案手续后由行政案件审判组织对民事争议按民事诉讼法规定程序进行审理，所作的判决可以上诉，待该判决生效后，再由行政审判组织依据该生效判决继续对行政案件进行审理。但审理民事争议过程中所作的调解不作为下一步审理行政行为合法性的判断依据。
2、行政机关对民事争议的可诉裁决案件
这类案件主要指不服行政机关对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的确认行为的案件。关于这些国有资源的所有权或者使用权产生争议的，法律规定人民法院不能作为民事案件直接受理，而是由负有法定职责的行政机关先行处理。比如，土地管理法第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。因行政机关对民事权利裁决引发的行政诉讼类案件其中的民事争议则无需另行对民事争议立案，而是直接由行政审判组织对民事争议进行审理并与行政争议一并作出裁决。
需要说明的是，民事行政“一锅烩”的案件，均应对行政争议和民事争议分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。一审法院应当将全部案卷一并移送二审人民法院，由行政审判组织审理。二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。
（三）经过复议维持的案件，上下级机关必须在法庭上“同台竞技”
复议制度本来是给行政系统上下级间内部纠错用的，还有弥补司法程序的只审查合法性不审查合理性的不足，但由于过去法律规定复议维持的案件免除复议机关被告资格，在“多一事不如少一事”的衙门作风影响下，复议机关几乎是把“维持”作为首要工作目标。能维持的维持，不能维持的创造条件也有维持。盲目维持导致有些复议决定甚至有“睁着眼睛说瞎话”的感觉。本次新规则规定，经过复议维持的案件原告想做好人不告“仇人”复议机关都不行，经过复议维持的案件，复议机关与原最初作出行政行为的机关为共同被告，原告不追加复议机关的法院可以直接追加。只不过要注意下列事项：
1、级别管辖按“就低不就高”原则处理
在上下级为共同被告的情况下，就会产生级别管辖争议。案件到底是归基层法院管辖还是中级法院或者更高级法院管辖？对此，本次新规规定，以原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。虽是已作了规定，但如果说从排除地方干扰、加强行政监督的角度考虑，笔者觉得以复议机关确定级别管辖似乎更为妥当。
2、地域管辖由原告选择
哪个地方的法院管辖更为便捷肯定是原告相当关注的。比如限制人身自由的行政诉讼可以由原告住所地法院管辖，这就造成被告公安机关“千里应诉”尴尬局面。在当地司法机关“抱烟囱”的思维模式下，过去有大量异地公安机关败诉的案例，这在行政诉讼胜诉难的大背景下是难能可贵的。可见，管辖法院的选择是何等的重要。
对于地域管辖，法律规定经过复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。就是说，如果复议机关与最初作出行政行为的行政机关不在同一区域的，则原告有权选择审理更为公正、司法环境更为健康的法院管辖，这个权利不容剥夺。
此外，为了解决行政诉讼“胜诉难、立案难”等问题，在新法颁布之前，最高法院已经批准包括四川成都等地区实行行政案件异地集中管辖的制度试点。成都在主城区之外实行的是“逆时针绕圈首尾相接式”案件管辖机制。这个制度已得到新法确认，且仍在运行实施之中，辖区内经复议维持的案件起诉选择管辖时一定要认清具体有管辖权的法院，不要作出错误的判断。
3、上下级行政机关“见人下菜”，审理范围并不相同
除了法律规定可以对行政行为合理性进行审查的情形外，对原行政行为司法审查的是合法性，而对复议机关则审查复议程序的合法性，但要求作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任。这在复议维持的案件中会导致多种裁判结果：
（1）原行政行为合法，复议程序合法的则判决驳回原告诉求维持复议决定；
（2）原行政行为合法，复议程序违法的判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求；
（3）原行政行为不合法，复议程序不管是否违法，判决撤销原行政行为或者确认原行政行为违法或者无效，同时撤销复议决定。
需要说明的是，上下级行政机关在法庭“同台竞技”仅限于复议维持的案件，对于复议机关改变原行政行为的，仅复议机关是被告，此时复议机关只能在法庭上“单操”。
二、案件“入门”条件放宽
配合中央“改立案审查制为立案登记制”改革，此次行政诉讼司法解释对于行政诉讼立案程序并没有因为其特殊的敏感性而作出了与其他普通民事案件不同的规定。这些规定要求在符合立案形式要求的情况下，除非涉及国家安全、民族团结等重大社会公共利益，一律依法受理。对于应否受理不能在法律规定期限内作出决定的统一先行受理。对于有案不接等侵犯当事人诉权的行为上级法院面临投诉会限期答复，情况属实的，一律给予处分甚至追究相关人员刑事责任。这些操作性很强的规定相信会对突破立案环节的瓶颈有促进作用。
三、“统一”与民事诉讼程序的期限规定
将原来被告答辩期由10日修订为15日，与民事诉讼程序中被告的答辩期相同；将举证期限延长至15日，与修订后的民事诉讼程序首次指定的举证期限相同；将审理期限由原来的3个月修订为6个月，与民事案件一审审理期限相同；将不服生效裁决申请再审的期限由原来的没有期限“缩短”至6个月，与民事案件再审申请期限相同。但起诉期限虽由原来的3个月延长至6个月，却并未引入民事程序的诉讼时效制度（这点在后文再述）。
四、更加严格被告证据失权制度
行政行为一旦终结，就应该经得起检验。因此，在行政复议法中有进入复议程序冻结取证权的规定。本次新规中仍然坚持过去司法实践以及复议程序中“逾期等于零”的证据认定规则，但更加严格。为何说是更加严格呢？这是因为过去虽然有被告行政机关证据失权制度，但原告诉讼中提出原来所没有提及的观点时允许被告补充证据，还规定法院有权责令当事人各方提交证据。这规定等于是变相给被告开绿灯，逾期证据失权制度形同虚设。本次新规定明确规定除了有第三人参加的程序外，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。对在诉讼过程中，严格禁止被告及其诉讼代理人自行向原告、第三人和证人收集证据，即诉讼过程被告的调查取证权是被冻结的。同时，对当事人提出新理由新证据的，被告“补充”证据须经法院允许，并且即使允许也仅是补充提交，而不是像原来那样可以突破诉讼过程中禁止取证的底线。
五、行政行为的合理性有选择地列入审查范围
这也可以说是个突破，原来法律规定行政行为仅审查合法性，而合法性的判断逻辑，不仅基于法律规定，行政法规、地方法规、行政规章，甚至连具有反复适用功能的普遍约束力的规范性文件也可以作为行政行为合法性的依据。一句话，如果被诉行政行为有了这些依据，不执行这些依据才说明被告违反上级命令，故有依据自然就是合法的。至于对红头文件的审查，正如前文所述几于形同虚设，审查的结果推翻红头文件的情况更是少之又少。而对行政行为的合理性进行司法审查则面临来自行政系统的一致抵制，因为行政系统认为，如果赋予司法机关审查行政行为的合理性等于是赋予法院行使行政机关的职权，这与法院自身职能设置目标不符。反对归反对，在面对诸多滥用行政自由裁量权案件，法院系统则不断尝试对明显不合理的行政自由裁量权进行必要而有限的调整，最高法院也曾要求各级法院在审理行政案件中，对明显不合理的行政处罚行为可以直接变更。
本次新规明确规定，在两种条件下法院可以直接变更，一是行政处罚案件中处罚明显不当的，二是行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的。符合前述条件时，除有诉讼请求相反的利害关系人同为原告外，法院可以在不加重原告的义务或者减损原告的权益的条件下直接变更。

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