[ 孙斌 ]——(2018-9-20) / 已阅18650次

从本单位计算加班工资角度进行分析。

二、该条款是否为霸王条款？
兰泉提示：
人民法院支持按最低工资标准计算不同性质员工加班工资给公司工资体系带来那些问题？对人社部门每年公布的各行业参考工资标准产生的影响？

兰泉答复：
一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
包月工资的约定虽然最初针对的是底层的职工，但正是这一类司法解释的出台，在实践中出现了不少用人单位所有职工，不论岗位高低，均是按当地最低工资标准为基数计算加班工资的状况。
事实上这一做法与《劳动法》第四十四条规定相抵触，虽然该规定对加班工资的标准没有具体说明，但在原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第55条、《劳动部办公厅关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函》第二条规定确对此给予了明确，即企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准。而“劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准”具体标准每年各省、市、自治区以及设区的市人社部门均在公布部分职位（工种）工资指导价位，该工资指导价位均高于当地最低工资标准。
兰泉认为狭义的理解“劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准”，用人单位发给劳动者的实发（应发）工资就是最好的体现。

二、该条款是否为霸王条款？
本条款的出现与相关法院领导与办案人员的错误认识有密切关系。一方面办案数量较大审判人员不足，想通过审判获得相关的工资标准比较难，用人单位也不愿提供；另一方面过于考虑用人单位的利益，由于加班基数高低决定用人单位应支付的加班工资具体数额，为避免用人单位支付较大数额的加班工资，而采取一律按当地最低工资标准计算加班工资的司法判决。这一做法不但助长了用人单位任意安排加班，违法超时加班，也直接导致公司职工不论职务高低均按最低工资标准计算加班工资的违法行为的蔓延。
兰泉认为这一条款应当认定为霸王条款。建议最高法院在取消本条款的同时，应当对各地司法解释中存在的这一问题全面进行清理，维护审判的合法公正性，在司法审判中全面扼制用人单位任意安排加班，违法超时加班的违法行为。

第七个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第93条
第93条 【劳动者违法解除劳动合同的赔偿】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资。
兰泉提问：
一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
兰泉提示：
从招聘成本以及安排人员临时代替其工作成本角度进行分析。

二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
兰泉提示：
从工资发放角度进行分析。

兰泉答复：
一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
用人单位的损失主要有：
1、劳动者未提前通知导致用人单位紧急启动招聘程序，所涉及的超出日常招聘成本的费用。
2、如果离职人员未进行工作交接，用人单位要临时安排其它人员接替他的工作，不排除接替人员加班而涉及的相关费用。
3、如果劳动者是业务人员在离职时，将相关客户的业务带走而涉及的生产经营成本。

二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
理论上用人单位在不能证明其受到具体数额损失的情况下，要获得劳动者一个月工资几乎不可能。
即使劳动者工资安排在月底支付，员工也在支付工资前离职，除非用人单位未依法为员工缴纳社会保险。否则这一规定除非用人单位申请劳动仲裁或者劳动者自愿交付将无法实施。
这一规定的出台可能导致像最高法院劳动争议司法解释（四）第十一条规定一样的情况，由于单位离职的人员较多，公司将支付工资的时间延后一个月发放的情况出现。
兰泉建议取消本条款中的“用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资”规定，由用人单位与劳动者协商具体的赔偿数额。

第八个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第103条
第103条 【女职工计划外生育的】
第一种意见：女职工违反计划生育法怀孕生育的，用人单位以女职工违反规章制度解除劳动合同的，应认定为违法解除。
第二种意见：女职工违法计划生育的，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。
兰泉提问：
一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
兰泉提示：
公司发生这种情况是如何处理的？

二、对这种情况你认为怎样处理为佳？

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