[ 孙斌 ]——(2018-9-20) / 已阅18647次

兰泉拷问HR（六）

《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论（二）

最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
第五个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第67条
第67条 【劳动合同的中止】
有下列情形之一的，劳动合同可以中止：
(一)经双方当事人协商一致的；
(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；
(四)法律、法规规定的其他情形。
劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。
劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
兰泉提问：
一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
兰泉提示：
应从用人单位及劳动者中止劳动合同的原因进行总结。

二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
兰泉提示：
中止劳动合同对HR日常工作及后期解除终止劳动合同的影响角度谈问题。

兰泉答复：
一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
劳动合同在以前有三种情况中止：
第一种情况：如本条款(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
该规定沿用的是原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第28条规定。
第二种情况：职工请病假超过半年
在《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》颁布前，企业职工请病假超过半年，均不计算工作年限。
第三种情况：在职期间服兵役人员
履行兵役义务退伍后原则上回原单位复工复职。
现在不论用人单位还是劳动者中止劳动合同的目的在于双方有继续保持劳动关系的愿望，但基于种种原因不能履行劳动合同约定的义务。在仅保持劳动关系而不履行其他劳动关系义务的情况下暂时中止劳动合同的实际履行。待中止情形结束后，根据实际情况决定是否恢复劳动合同的履行。
在实践中中止劳动合同的情形主要有：病假超过医疗期的、怀孕（生育）后不适应工作的、发生不可抗力（如大雪封山无法出行）、单位效益不佳等。
在上述情形中兰泉认为有两种情况要特别予以说明：
1、怀孕后不适应工作的人员能否中止劳动合同？
由于怀孕女职工在生育前后获得生育待遇与产前缴纳生育保险时间密切联系，如果女职工在怀孕期间中止劳动合同、停止缴纳社会保险（除非双方约定由职工个人全额缴纳社会保险费用），将在生育时不能享受生育待遇，因此兰泉认为应将这一情形排除在外。
2、用人单位所在地发生不可抗力能否中止劳动合同？
由于员工也在用人单位所在地，在发生不可抗力后要求员工在当地找工作是不现实的，因此应当限制用人单位以不可抗力为由单方面中止劳动合同。但如果是员工非工作原因回家或者外出发生不可抗力（如大雪封山无法出行），用人单位则有权提出中止劳动合同。

二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
1、双方在签订协议时应对中止劳动合同期间停止履行的相关义务予以明确，约定中止情形结束后双方劳动合同如何处理给予具体的意见，如约定支付经济补偿，应对支付经济补偿的工资标准明确约定。
2、在双方无法签订协议的情况下，用人单位应将公司的决定邮寄或者以其它方式发送给员工进行确认。
3、到目前为止社保机构很少会以中止劳动合同停止缴纳社会保险，在发生中止劳动合同情形后应及时与社保机构协商相应的处理办法。

第六个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第74条
第74条 【包月工资的约定】劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。
兰泉提问：
一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
兰泉提示：

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