[ 张生贵 ]——(2015-3-24) / 已阅10805次
无罪裁判难在何处
中国历史上自古以来实行的是“行政与司法”合二为一的管控模式，从实际上说“行政”是以维护社会稳定，实现社会控制为目的，“司法”也有控制社会的效能，但主要以实现公平正义为目的。以往的政府官员思维定式是以平复社会秩序为已任，政权机关把能不能有效控制犯罪率以及能否尽快惩罚犯罪为考核政绩的重要方面，因此，无罪裁判格局无法形成。一元化证明标准与主观性“内部格局和观念”原因：现行法律上看，最新修订的刑事诉讼法和以往的完全一样，在案件查办起诉审判三个环节，都规定了相同的认定事实的标准，这样的标准设定，使得错案很难通过诉讼程序排除。
检察机关的权力之一是监督侦查权以防止其滥用，但本案演绎的完全不是这样的路径，监督权似乎仅仅被当成写在法条里的口号，诸多问题公诉中很少发生检察监督侦查权的实例，实则配合有余而监督不力。当初黄金案件先由检察机关作出不起诉决定，后经公安复议，改为提起公诉，案件强行被推进审判环节，中院宣告无罪后，又因当事人讨要黄金惹怒公安，法院站出来替代公安打抱不平，启动院长发现程序，撤销已生效判决，重审强判没收黄金。检察本该监督带病的再审，但还是脱法而行，配合法院玩惨当事人。
非法经营罪立法结构为空白罪状，辩方认为行政法规改变，逞现日落条款，致使空白罪状失去构成要件；控方则认为国务院行政命令对公不对私，其实这是对国家经济政策以及宪法修正案的不当认识。检法认为央行根据国务院关于取消黄金许可的通知不含私人，但宪法修正案第十一条对国营和私营一视同仁，平等保护，央行区别对待显有违背宪法之嫌。
如何赔偿才公平
引自明朝名垂青史的一代贤相丘濬，主持正义，忠君爱国，关心乡里，主张“先知后行，知行合一”，主张“劝君上，正百官，教庶民”，把教化的意义提升到国家长治久安的高度，指出“民惟邦本，本固邦宁”，主张“重民之事，蕃民之生，恤民之患，藏富于民”，积极支持新兴商品经济。自古以来，任何法律的本质都在于保护民权，促进社稷，中国古代思想家的经济思想，主张把充裕人民的物质财富视为实现治国安民的基本原则。《尚书》有“裕民”、“惠民”的观点；《周易·益》有“损上益下、民说无疆”，都把重视人民的利益视为统治者的德政；《论语·尧曰》实行宽惠政策，允许人民牟利取财；《老子》让人民自由牟取财富；《管子·牧民》有句流传至今的名言““仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”。藏富于民 国之邦本的内含才是真谛。自然法的原则很多，但是维持社会的基本秩序的原则包括：不触动别的财产，归还属于别人的东西并偿还由它得到的利益；履行诺言；赔偿由于自己的过失而造成的损失；给应受惩较者以报应。
拿黄金案来说，如何赔偿的问题，曾出现的分歧主要为“从新价”“变现价”“变现加息价”“退还原物”四种意见。
“从新价”没有明确的规定，只有模糊性规定；“变现价”有规定，但变现时间与赔偿时间相距甚远的情况下，价差变化巨大，赔偿显有不公；比较折中的应当是“退回原物”，律师多次建议相关部门退库处理，退库核销最为妥当。理由在于《国家赔偿法》是关于保障公民、法人和其他组织合法权益为首要，体现有利于赔偿请求人的利益衡量原则。“从新价”能够最大限度保护赔偿请求人利益，但不利于赔偿法律关系各方的利益平衡。从主流认识和有关规定看，赔偿标准时应是一个较为确定的时间点，不能随时间推移而不断改变，否则不利于法律关系的平复和稳定，不利于当事方利益的平衡。换言之国家赔偿实际上是要平衡赔偿请求人、赔偿义务机关与国家三方利益，“有利于赔偿请求人保护原则”只计其一不计其二，不能随意使用，也不宜随着程序发展而无限制地延展，否则有失公平，也违背主流认识和规定。
结合本案虽然公安机关在审判前处理变现，程序有错，但如果在检诉或法院阶段变现，或判决后变现，同样会发生赔偿价差问题，所以律师认为，公安机关提前变现并非必须承担现价赔偿的必要条件。“从新价”的缺点较优点更为突出，不宜采纳。“变现价”无法充分体现《国家赔偿法》保障和救济人权的首要宗旨，即便辅以判决与赔偿节点的利息赔偿，仍与立法确定的标准不符。“退还原物或退库”则策略地解决了矛盾问题，平衡了各方利益。
权威实务的观点认为，公平合理解决的方案之一是退库，虽然该问题和观点都是给予侵犯财产权造成的赔偿，但内在法理即如何平衡各方关系和利益，在理论上不失为一种解决办法。在法律和司法解释没有明确的法律适用规则时，需要根据价值取向进行利益衡量。
现阶段无论《国家赔偿法》有关赔偿数额的计算方式等规定是否尽如人意，但其树立的以受害人为核心的理念和维护受害人合法权益的精神毋庸置疑。前述“从新价”虽也能解决问题，但与《国家赔偿法》特设的相对固定操作简便的赔偿标准相比，“从新价”显得复杂，如果贬值了，按从新价则很可能不利于受害者一方，不利于迅速高效实现赔偿到位，不利于沟通协调。而“退库”处理便捷明了，符合赔偿一般原理，既充分尊重了现实多变的情况，更避免了加重国家和赔偿义务机关的责任，又有利于充分保护赔偿请求人合法权益，充分体现《国家赔偿法》保障和救济人权的宗旨，符合《国家赔偿法》不断加大权利救济力度的精神，还有利于促进赔偿义务机关及时完全地履行赔偿义务，也有利于遏制滥用赔偿请求权的情形，实践中也有因拒不领取赔偿金而多得滞纳利益的现象，退库能避免节外生枝的问题。
痛剁擅断之手
爱之深恨之切，民众期待司法官员能够抵挡来自各方尤其是上级的压力，期待社会正义得到坚实的保障。平心而论，一味指责司法不公，正义难彰明，不符合社会期待，社会已经广泛认识到了司法独立的紧迫性，从上到下各级司法也都有共识，如何采取措施遏制司法不公现象，除了很大一部分制度设计问题之外，急需监督环节发力，建立一个让司法可以放手施为的制度。
错案纠正已有改善，这些改善放在当下还不够快，与民众的形成期待落差，为什么十三年前，不见公安自省，而在媒体紧追不放时才有所改变，必须承认当时的司法环境不好之外，民众不抱期待，没有太多关心，只一味地通过各种渠道申诉，期待的只是好运降临。
近两年由于主客观情况发生了巨大转变，加上十八大对司法提出的新要求，渐渐体会到公正越发接近，选择加大力度求助法律。司法为守护社会秩序与正义所作出的辛苦，民众可以看得到，这些辛苦并不能影响民间对司法的期待，如果遇上来自上级部门或领导的压力，又不得不配合的话，办案者也不能屈服，恰当的作法可以是一方面运用智慧寻求一切可以运用的资源，包括媒体，还要勇敢地站出来，点明不当压力，还可以消极不配合，让人民成为侦办案件的后盾，不能也不该因同僚情谊而官官相护，若仍不可为的，可以辞去任务，甚至罢官去职表达决心，不惜以个人去留刺激制度改进。如果大多数司法官都拥有为正义坚持的决心，就不在乎有各种权力妄加干扰，司法才能得到民众真正的尊敬。
这个案件中负有监督职责的检察机关没有扮演好角色，两次机会不能不自省，法院依职权提起再审后，检察机关依然配合公诉。我们说每个国家都有错案，每个地方也都会不同程度地发生错案，正是因为有检察监督体系，也正是因为有一群真心撼守正义的法律人把关，使得司法不至停摆，形成对错案的免疫体系，历史教训一再提醒，不受正义约束的监督体系，是民众的大灾大难。
法律不只是写在纸上，更要写在执法者的心里，针对重要案件，理应忠实记录并评析承办司法官的裁判，良知司法应透过千秋之笔，渴求办案司法者谨守职责，任何轻怠或滥权行为，都会被公昭于史，受到批判，黄金案的演进过程，没有使强悍的司法穿越时空，一时间演绎成司法观察的民间狂热，促成上层重视，得以推进问题的妥当解决，最终使司法傲慢终低头蒙思。2015年3月24日于西城区广安门
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