[ 张生贵 ]——(2015-3-24) / 已阅10789次

回看“黄金大案” 从一地鸡毛到司法免疫契机

文 张生贵 北京律师

回望“十三”年的“黄金”案件，将于2015年6月份画上园满句号，当事人有幸拿回被吉林市公安局扣押的46公斤实物黄金，十三年的努力刻骨铭心，来之不易。
十三年来，遭遇两次被捕、四次受审，三次国家赔偿；从无罪不起诉到有罪免刑、二审改判无罪，重审有罪并罚没收黄金、再审无罪释放；获自由后申请国赔时，从赔偿义务机关自赔变现价384万元到复议程序协商退还全部被扣黄金，对于当事人及赔偿义务机关而言，算是共赢的真果。来之不易的正果归功于连续密集的公众监督，归功于先后六位律师的不懈努力，由于案件着实出了问题，相关办案机关不得不应对突显的压力。
判有罪到宣无罪，重审再定罪到终审再无罪，既有司法监督制衡缺陷方面的问题，又有权力不受节制的任性，演绎的路径是“侦查权膨胀，公诉权变异，审判权接力，后续侦、诉、审三家抱团”。俨然一个威权时代的及不受监督的权力之杖，公、检、法共同挥舞十三年没有节制的权杖，禁锢被突然打破，一时很难适应。
近两年以来一连串错案被纠正，牵动了社会对司法的信心，黄金案未偿不是一次司法免疫的良好契机。
发生在吉林的这起案件具有一定代表性，经媒体公诸，民众对司法公正的情绪达到了沸点，最终能够纠错并在国赔阶段黄金退库，一定意义上提供了公检法机关对待错案的典范，正如马斯在其《世界是平的》著作中写道“革命总在社会已改善，对许多人而言却不够快的时候发生”，如此精确地抓住了社会人心的微妙之处。黄金大案的处理，从十三年前公检法抱团到十三年后公安自赔，算是回归到侦诉审司法职能的本位，为吉林地区日后绝尽错案立下标志。
在对待司法问题上客观坦言，不在于看它发生了多少错案，而在于看它拥有多少敢于知错必改和守护正义的司法人员。
笔者曾担任黄金案刑事审判环节的辩护律师，对案件引发的问题有必要作一些真诚交流。
省厅勇气可嘉 揭短不容等待
基于案件的特殊性，十三年的回合，案件其实显得并不复杂，可以说事实清楚简单明了，法律关系也很清析，这样的情况下，当事人坚持不懈历时十三年才得以修正，问题在于司法对待错误的决心以及黄金案背后的利益在作怪，仅从公安角度看，期间有两个回合“夹带”着国家赔偿，第一回合是首次宣告无罪后错押的赔偿，第二回合便是退赔黄金，尤其针对退赔黄金真可谓路漫漫。省厅最终退库方式协调解决，不管出于什么缘由，仅从省厅的地位和权势看，面对复杂多变的案件，处理争点的眼光和态度当值得肯定。

不受节制的权力 应回归正道
黄金案起始，区检不诉，市检依公安复议指令起诉，诉与不诉争议并非来自于法律不明，而是来自于权力或案件背后的利益。
事件回溯：2003年9月4日，丰满区检察院作出吉丰检刑诉【2003】第17号不起诉决定；2003年12月15日，市检指令区检向法院提起公诉。
不诉理由：2002年9月21日于某携带黄金，在无黄金收购许可证的情况下收购黄金的行为，案发时违反《金银管理条例》第八条，系非法经营行为，因国务院下发国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证审批，根据《刑法》第十二条之规定，的行为不构成犯罪。依照《刑事诉讼法》第十五条（六）项、第一百四十二之规定，决定对不起诉。
起诉理由：市检认为被告人在无黄金经营许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重地扰乱黄金市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，虽然2003年初国务院下发了国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证审批制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《金银管理条例》在废止前，该条例的其他内容仍然有效。故的行为在目前的情况下也属违法行为。

遭遇拍板的裁判
当初被判有罪也没有逃脱地方政法委组织三长定调的魔咒，政法委书记兼任公安局长，势必造成司法扭曲，诸多错案无不笼罩在政法委定调的阴影之下，本案变成典型的定调判决。法院认为被告人在无黄金经营许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重地扰乱黄金市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证审批制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人辩护人的观点，不予采纳。
律师意见：2003年底国家对黄金管理体制进行了重大改革，关于黄金管理的行政法规也发生了重大变化，被告人的行为不再具有构成非法经营罪所要求的“违反国家规定”的必备条件。检察机关提供的《关于认定非法经营黄金行为有关问题的复函》不能成为定罪依据。国发[2003]5号文件发布后，人民银行对于黄金的收购、供应，黄金制品的生产、加工、批发业务以及黄金制品的零售业务不再有许可、审批及核准权。根据刑法第225条的规定和第12条确立的关于法律溯及力的适用原则，被告人的行为不构成非法经营罪。

再审力辩在庭外
再审第一审程序存在问题的分析：【“罪与非罪”的划分标准及定性问题】再审判决逻列的裁判理由是“虽然国发5号文件取消了黄金收购许可证审批制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任何无序经营，金银管理条例在废止前，该条例的其他内容仍然有效”；再审对《刑法》第十二条“从旧兼从轻原则”做了“从旧不从轻”的限制性解释。
司法裁判本该精准适用和解释法律，但再审说理中出现含糊其词的表达，其中“政策及相关部门的规章加以规范，不许任何无序经营，金银管理条例在废止前，该条例的其他内容仍然有效”。这一解读显然违背《刑法》第九十六条规定，“政策和规章”不是《刑法》第九十六条及《刑法》第二百二十五条规定的“国家规定”。
“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，国家运用惩戒手段进行社会管理的整个公法领域，“从旧兼从轻”原则都得以适用，既包括刑法处罚中适用，也包括本案关于金银管理条例等行政管理和行政处罚时的适用。
再审法院解释和适用刑法“从旧兼从轻”原则时，没有认识到刑法确立此项基本原则的核心价值，“从旧兼从轻”只所以被确立为基本原则，是立法本意中抽象出来的规则，核心是以“有利于被告人”为准则，涉及到公法领域。
公民相对于拥有立法权、司法权的强大国家权力来说是非常弱势的一方，为了保护公民的权利不受国家立法和司法的肆意侵害，各国法律都规定必须对国家的权利进行限制，防止国家权利的滥用，以保障人权。司法实践对“从旧兼从轻”原则的实践解释应为：如果适用新的法律对被告人更有利或者新法处罚较轻的话，应该对被告人使用新法。结合本案，国务院取消金银管理条例中关于“未经许可”构成刑事犯罪及按犯罪处罚的限制性规定，是对不再行政许可、放开黄金市场是否具有社会危害性进行价值评价后作出的规定，任何一种法律修改评价都是基于特定的社会关系以及由此而产生利弊综合评判后得到确定，国家关于黄金的管理制度在不断变化，对由此是否引起犯罪的评价也随之而变。原来认为“未经许可”从事黄金交易具有社会危害性，2003年2月27日以后认为不具有社会危害性，或者认为它的危害性不大了，在法律上表现为国务院对黄金管理行政法规的修改。如果修改后的法律对行为时的法律认为有很大社会危害的行为，做出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价，并相应的取消对这种行为的惩罚或做出较轻惩罚的规定时，应当适用新的法律对这种行为重新进行评价并调整相应的惩罚。可以看出“从旧兼从轻”原则强调的是对人权的保障，通过对国家公权力的限制，使有利于行为人的法律适用得以实现。
《刑法》第二百二十五条将“违反国家规定”做为罪与非罪的区别界限；将“未经许可”经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品作为犯罪客观方面。《刑法》第二百二十五条规定成罪前提是“违反国家规定”，《刑法》总则第九十六条规定的“违反国家规定”专指违反全国人大及其常委会颁布的法律，国务院依法颁布的行政法规、命令。国发【2003】5号文件发布后，黄金收售行政许可制度取消，失去非法经营罪的犯罪客体。黄金案基于《刑法》第二百二十五条规定的“违反国家规定”和“未经许可”的犯罪构成要件不复存在，故不应以非法经营罪论处。
再审判决对刑法溯及力曲解认为刑法没有规定对实施前的行为是否追溯的问题，没有现行法规变化是否从新的规定，认为国务院5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力。这样认为与最高法最高检的司法解释及检察解释相违背：《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》规定，如果罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。
《刑法》第二百二十五条是空白罪状，是否构成犯罪必须以行政法规是否继续有效为客体要件，没有犯罪客体，行政法规变化引起的根本性问题是“非法经营罪”的构成要件不复存在。
对于本来就简单的问题，确因人为因素或案件背后的权力、利益关系，导致复杂多变，除了司法人员的任性之外，别无他因。
司法工作人员每天在舒适的环境中短时间的工作，领着丰厚的年薪，很难领悟一般劳工的生活和那些被债务压的无法喘息或冤案难伸的同胞的想法。
黄金案件尽管有辩护律师在法庭上声嘶力竭地点出公诉和侦查环节的诸多错误和违法问题，但司法还是不够谦卑或是没有勇气纠错；隐隐约约觉察到案件背后有着更大力量左右案件走向。再审环节，律师调整辩护思路和方式，突破单从法庭提供意见或建议的想法，积极向当地党政部门反映问题，向省高院、最高法乃至全国人大提交监督函，上书《领导内参》催办，书邀人大代表和政协委员听审，面对终审如何裁判的问题，以往大多都会不问究理的维持原判，法律的作用何在何存，引社会民众深深质疑。律师觉得若法官能以同理心揣想当事人立场，或会援用情恕裁量，谦卑宣示，否则，案件当事人的情事会使审者永远绑缚在心灵的监牢里面，承受心灵的无期，好在黄金案的审监庭负责审理，主审认真耐心听取律师意见，格处慎重，最终采纳律师意见，宣告无罪。
每个国家都有错案，每个地方也都会不同程度地发生错案，正是因为有检察监督体系，也正是因为有一群真心撼守正义的法律人把关，使得司法不至停摆，形成对错案的免疫体系，历史教训一再提醒，不受正义约束的监督，是民众的大灾大难。
“日落”致客体要件消失
我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款，为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象，《行政许可法》第二十条规定，行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已经设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式可以解决的，应当对设定的行政许可规定进行修改或废止，行政许可的实施机关，可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估。《刑法》只规定非法经营罪的法定刑，由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件，这在立法技术上称之为空白罪状，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担。从动态上说，一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力，某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理，就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的，是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含，从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态，行为构成是包含在一种基本规定之中，国务院（2003）5号文件发布后，个人没有办理任何手续而经营黄金的行为，因不再侵犯特定主管部门的许可制度，不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。

院长发动再审不可随便
本案的特别之处在于“再审程序”的启动源于院长依职权“自诉自审”。
⑴、案件再审时，没有新的事实、没有公诉机关补充起诉、没有检察院启动抗诉再审的情况下，再审增加判决附加刑，违背法律规定。
⑵、涉案黄金被侦查机关变现坐支挪用，未移送至审判机关，八年后法院空判没收黄金，确已违反配套规定，是变相洗公安机关吸金的行为。
⑶、判决没收财产刑缺乏法律依据，《刑法》第二百二十五条规定，判决五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，不得判处没收财产。这里的违法所得并非经营数额或涉案黄金，原审查明的违法所得仅有两万六千元。
⑷、依据《刑法》第八十七条（一）项规定，宣告无罪再审改有罪的，必须在追诉时效内启动再审，2012年8月13日吉中刑监字第25号再审决定是2005年7月22日宣告无罪后七年发生的，超过法定追诉时效。
⑸、（2012）吉中刑再字第4号裁定理由是“事实不清、证据不足”，没有对法律适用问题提出否定，说明（2003）吉刑终字第104号刑事判决适用的法律是正确的。再审1号判决对原审判决审理后的结论“认定事实清楚，证据确实、充分”，“再审1号判决”否决“4号再审裁定”对法律适用的保留意见，表明“4号再审裁定”的程序与“1号再审判决”的法律适用均出现非纠不可的错误。
⑹、原终审法院在新刑事诉讼法修订公布后，以“自诉自审”的方式启动“不利于被告人”的审判监督程序，违背启动“不利于被告人”再审必须坚持极为严格和非常慎重的原则，法院不得“自诉自审”。只有检察院依据审判监督程序“提请抗诉”、“增加起诉事实”、“提供犯罪新证据”三个条件才能加刑，否则不能作出不利于被告人的加刑裁判。
再审启动决定、再审指令裁定程序，即没有开庭，也没有审查，发回原审法院审理，不符合“任何人不得作为自己案件法官”的要求。本案的奇怪之处在于，把“宣告无罪”二审判决和再审有罪的1号判决进行对比，“同样的事实”“结果却是定、放”两重天，再审最大的问题是将对改错。
“定”罪存疑的案件应当宣告无罪，再字号判决在“定”“放”两难之间，选择了不利于当事人的裁判，违背宪法关于“尊重和保障人权”的刚性原则：《刑事诉讼法》第二条将“尊重和保障人权”列为一项基本原则，最高人民法院一再重声和要求各级法院应当转变观念，二审法院对于发回重审的案件，如果原来的事实、证据无法补正，就应当依法作出裁判，对“量刑存疑”案件从宽处理，对“定罪存疑”案件宣告无罪。

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