[ 张西磊 ]——(2014-11-22) / 已阅24287次

论公证在民间借贷行为中的作用

摘 要

民间借贷作为一种快捷高效的融资形式，对促进我国市场经济繁荣、拓展民间投资渠道等方面起着举足轻重的作用。同时,由于我国现行法律关于民间借贷并没有系统性的规定,而且大多数民间借贷当事人法律意识淡薄，从而导致借贷双方在订立借贷合同时十分随意且不规范，甚至存在违法的成分。随着民间借贷规模的日益扩大及借贷纠纷的增多，这就迫切需要一种类似“中间人”性质的机构来防范借贷风险、减少借贷纠纷。而公证作为以“预防纠纷、减少诉讼”为目的的法定证明机构，正好在这种客观需求下应运而生。
文章首先从民间借贷的视角并结合具体案例，在对民间借贷的相关法律问题及其存在的问题进行阐述的同时，详细分析了公证介入民间借贷的必要性及其功能、公证在规范民间借贷行为、防范法律风险中的作用。其次，鉴于公证在民间借贷方面所起的重要作用，从立法、理论研究及公证人实践操作等角度来分析如何充分发挥公证在民间借贷中的作用。最后，结束语部分对本文主要研究结论进行总结和归纳。

关键词：民间借贷，强制执行，公证，诉讼

序 言
二十一世纪是资本市场极度扩张与信息化并存的社会。由于货币资本自身的稀缺性和天然垄断性，在市场化的进程中就需要通过各种形式的融资途径为其补充资本，而我国金融市场的逐步开放更为其繁荣提供了可能。据相关数据统计，在金融市场中，2011年我国资本存量占全年GDP总量的64% 。民间借贷在繁荣市场经济、拓展投资渠道,促进再就业等方面发挥着不可替代的作用。然而在实践中，金融市场特别是民间借贷市场却存在着诸多问题，而这些问题的存在不仅增加了政府规范金融市场的压力、侵害了货币的正常流转，同时也导致金融市场存在诸多风险及不确定性。
随着民间借贷规模的扩大、借贷纠纷的增加及人们法律维权意识的增强，民间借贷双方当事人在实践中都会自觉地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。而公证在民间借贷合同的审查中,特别是对民间借贷合同合法性的审查、债务履行核实甚至违约后的强制执行等方面所发挥的无可比拟的优势更为其发展提供了强大的动力支持。据此，研究公证在民间借贷行为中的作用这一课题不仅具有一定的理论意义，更具有十分重要的实践价值。
一、典型案例及其反应的法律问题
（一）典型案例及法院判决
2013年2月10日，刘某、杨某（已去世）从朱某处借款361333元并签订了借款合同，双方约定借款期限为六个月，借款利息为月利率4.5%，利息按月支付，逾期月利息为4.8%，并由某建工培训有限责任公司提供担保。合同签订后，朱某依约定向刘某支付借款361666元，但刘某在借款到期后未归还借款本息。朱某持借款合同向其索要借款时，刘某借故将借款合同骗到手并撕毁，声称未曾向朱某借款。为此，朱某起诉至法院。刘某与杨某系夫妻关系，向朱某借款发生在刘某与杨某夫妻关系存续期间。
某区人民法院经审理认为：民间借贷中经债权人签字确认的借款合同是双方当事人对借贷法律关系的确认，在证据类型中属于书证，并且是原始证据,具有较高的证明效力。虽然该案中借款合同因被债务人刘某撕毁而存在一定的瑕疵，不能单独证明刘某向其借款的事实依据。但鉴于朱某提供了其个人收支情况、银行转账凭证及相关证人证言，这些证据均从一定程度上佐证了其借款的事实，而且保证人某建工培训有限责任公司对担保内容无任何异议。据此法院认为刘某、杨某由某建工培训有限责任公司作担保向朱某借款361333元，该借款本金及利息未付，事实清楚，证据确实充分。刘某与杨某系夫妻关系，借款发生在其夫妻关系存续期间，现杨某虽已去世，但其去世并不能成为阻断刘某继续偿还借款的根据。某建工培训有限责任公司所作的担保，因双方对担保方式没有约定或约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“关于民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，本案当事人约定的月利率4.5%明显过高，应当按照中国人民银行发布的金融机构贷款同期同类贷款利率（六个月内利率为5.6%）的四倍即22.4%计算利息，超出部分的利息不予保护。
该法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，做出如下判决：1.被告刘某于本判决生效后十日内归还原告朱某借款本金361333元。2.被告刘某于本判决生效后十日内归还原告朱某利息（自2013年2月10至3013年8月9日止，按年息22.4%计算；自2013年8月10日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。3.被告某建工培训有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任。
（二）案例所反应的法律问题
根据上述案例及法院判决不难发现，民间借贷已经悄无声息的存在于我们的日常生活中。而2005年我国民间借贷规模为9500亿元，占当年GDP总量的7%左右，相当于整个正规金融本外币贷款的6% 。民间借贷规模日益扩大的同时，人们对于民间借贷行为中存在的问题及如何通过相关法律来维护自己的合法权益等方面的法律知识依然十分匮乏。倘若该案例中朱某在借款合同被撕毁后无法找到相关证据来证明自己的确把钱借给了刘某，或许其合法权益就无法得到保障，甚至有可能因为急于索要借款本息而诱发更多的纠纷，进而影响社会的安定与和谐。
民间借贷具有较强的合意性和实践性，它在促进市场繁荣、经济发展的同时也存在着巨大的风险。在本案例中，民间借贷双方当事人关于利息的约定违法，债权人甚至可能因涉嫌高利借贷而无法获得法律保护，而债权人若不熟悉担保法而没有要求债务人提供有效担保，那么一旦发生纠纷，就会导致其即使胜诉，也可能因债务人没有可供执行的财产而出现执行尴尬的情况。因此民间借贷亟需从法律层面得到规范和引导。
二、民间借贷的相关问题及公证介入的必要性
（一）民间借贷的概念、特征及其相关法律问题
1.民间借贷的概念
国内学者戴建志认为:民间借贷是公民间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为 。但结合田郎亮教授的观点，笔者认为狭义的民间借贷是指发生在自然人（个人）间，一方按约定将一定数量、种类的货币移转给他方使用，他方到期后返还货币并支付利息的行为 。广义的民间借贷主体范围更加广泛，除了包括个人之间还包括个人与非金融机构之间及非金融机构之间的借贷行为。
2.民间借贷的特征
民间借贷合同作为合同的一种，除了具有普通合同所共有的一般特征外，还具有如下特征：
（1）民间借贷的主体特殊。顾名思义，民间借贷的主体具有特殊性，它主要是个体之间，个体与非金融机构之间及非金融机构与非金融机构之间的借贷法律行为。某公证处所办理的民间借贷公证中,受理最多的是个体之间以及个体与小额贷款公司之间的借贷行为。其中，个体之间的民间借贷笔数占民间总借贷笔数的48%，个体与小额贷款公司之间的贷款笔数占民间借贷笔数的49% 。
（2）民间借贷的标的物是货币。民间借贷合同的标的物是作为一般等价物的货币。民间借贷合同到期后，债务人一般只向债权人返还同样种类及数量的货币或者不同种类但价值相当的货币，而非返还其所借本币。当然，如果债务人违约或丧失偿还贷款能力时，也可能会通过与债权人协商一致的方式将其与所借金额等值或略高于所借金额的财产折价抵偿给债权人以消灭其所借债务。
（3）民间借贷标的物的所有权与使用权具有统一性。当债权人将标的物即货币交付给债务人占有时，其转移的不仅包括该货币的使用权，还包括该货币的处分权，此时债务人即取得了该笔借款的所有权。这是由民间借贷合同的性质及货币这种特殊的种类物本身的性质决定的。
（4）民间借贷合同的有无偿性取决于双方当事人的合意。基于私法奉行意思自治、等价有偿的原则，只要双方当事人达成一致，民间借贷完全可以是有偿的，其利息也可以在法律规定的范围内高于银行等金融机构的利息。当然，一般而言，民间借贷是基于有亲情关系的个体间互帮互助而订立的。所以我国合同法对自然人之间的借款利息并没有强制规定，即借贷双方可以自行约定有无利息。约定利息的民间借贷合同是有偿合同，反之，未约定的即为无偿合同。在实践中，借贷双方通常会约定四倍的利息，即借款利息为同期人民银行贷款利率的四倍。
（5）民间借贷合同以诺成性为常态，以实践性为例外。《合同法》第210条对个人借贷合同做出了特别规定：“自然人间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。也就是说自然人之间的借款合同构成生效除了要具备合同的一般要件外，还要求实际交付货币即以货币的实际交换作为借款实际生效的实体条件。
（6）民间借贷以要式合同为原则，以非要式合同为特殊。法律基于最小范围内干预民事行为的原则及个人之间的民间借贷标的额较小，甚至是发生在亲朋好友之间的互帮互助等因素的考虑，在形式上对民间借贷赋予了更多的灵活性，以便于其易于操作。当事人可采用书面形式，也可采用口头或其他形式。当然，借贷合同中除个人间借贷合同为不要式合同外，其余类型民间借贷合同均是要式合同。
3.民间借贷的相关法律问题
（1）未约定逾期利息但债权人主张时的处理
根据最高人民法院一九九一年制定的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍” 。当事人未约定逾期利息但债权人主张时，若借款合同中约定了借款利息但未约定逾期利息的，可参照借款利息来核算逾期利息；若借款合同未约定借款利息也未约定逾期利息，可参照银行同期同类贷款的利率计算逾期利率。
（2）关于逾期利率与违约金选择问题
一般而言,债权人具有选择权，即既可以选择主张逾期利率也可以选择主张违约金，但均不得超过最高院规定的四倍利率的红线。当然，债权人同时主张二者时，经核算后实际利率没有超过四倍利率的，法院也可以予以支持。
（3）当事人申请办理民间借贷公证时应如何受理
根据《中华人民共和国公证法》的规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。公证机构可对当事人申请办理的民间借贷合同进行公证并赋予还款协议强制执行效力，一旦发生借款人逾期未履行或未完全履行到期债务时，债权人即可向原公证机构申请出具执行证书，并持经过公证的原合同及执行证书向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人的强制执行而无需经过诉讼程序。届时人民法院将依法对债务人和担保人直接实施强制执行措施，从而保护债权人的合法权益。
当然，公证机构在受理当事人申请办理民间借贷公证时，也可以依据《中华人民共和国公证法》第十一条第一款的规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列事项：（一）合同...” 。民间借贷合同作为合同的一种，理所当然可以由公证机构介入。而此时公证机构仅对民间借贷合同本身进行公证，而不赋予其强制执行效力。同时，也可以对作为主合同的附带合同（即抵押合同、保证合同）进行公证。当然，在办理该类合同时，公证处应明确告知当事人该类公证的风险，即当事人双方因为债权债务存在纠纷时，只能到法院起诉，而无法通过公证的强制执行效力来发挥公证的作用，此时公证起到的是证据效力的作用。
（二）民间借贷存在的问题及公证介入的必要性
1.民间借贷存在的问题
（1）借贷主体不适格
借贷主体即订立借贷合同的双方当事人必须都具有相应的民事权利能力及民事行为能力。从出借人的角度来看，其对所出借的货币必须享有合法的所有权及完整的支配权，出借人使用不属于自己的财产或不完全享有支配权的财产与借款人形成的借贷关系可能因为无效或效力待定而无法获得法律的有效保护。从借款人的角度来看，借款人为夫妻双方的，可能会使用单方名义去借款甚至借据上署名的借款人与实际借款人不符等情况，这都可能造成发生纠纷后，法院无法界定借款的真正主体和将来被执行的主体。例如，某市公证处曾拒绝的一起公证申请中，债务人向债权人借款叁拾万元整，但办理公证时既不配合提供夫妻相关证明，也不出示单身证明的证据，并用自己所有的一套房产作抵押 。由于无法证明借款的主体是个人还是夫妻,该公证处未为其办理借款公证。
（2）借款凭证缺失无法形成证据链
鉴于民间借贷多发生在亲朋好友等熟人间，当事人签订借款凭证时因面子问题或缺少法律风险意识而具有较强的随意性。因此民间借贷的协议多以所谓的“君子协议”为主。但我国现在正处在由熟人社会向陌生人社会的转型阶段，而“君子协议”对“君子”之外的人则无有效约束力。一旦发生纠纷或矛盾，往往导致债权人诉讼时无法举证或无法提供有效的证据而导致败诉。即使有借条或借据作为凭证，也往往会存在借条或借据上的关键内容缺失（诸如利息、期限、担保人等）的情况下直接通过现金给付而非银行转账或汇款的方式直接将金钱提供给债务人。一旦发生诉讼债务人辩称债权人并没有实际出借货币时，债权人将面临因无法提供有效证据链而败诉的风险。还有约定借款期限与实际期限不符、利息期间无法界定、无可供执行的财产等情况都会给出借人带来极大的风险。2013年7月的一天,李某的表弟王某两年前曾向李某夫妇借款两万元整,但当时因为是自己人,并没有签订任何借款凭证,后来李某夫妻多次向王某索要未果,期间王某曾提供一份说明,大意是王某确认向夫妻借过款,但因为王某家庭经济困难,暂时无法偿还,待王某有钱时,保证第一时间归还借款,特此说明。但事后王某一直未提借款的事情，这对夫妻咨询公证处何解决。借款凭证是认定借款是否发生的主要依据，虽然当事人所持有的说明能够证明王某曾向李某夫妻借款，但说明中没有任何信息涉及借款金额、利息、期限等问题，所以不具有法律认定借款事实的证明力。鉴于王某一直不出面配合，公证处就无法解决该类纠纷。当事人可以向法院提起诉讼，当然只有收集到足够的证据证明王某确实向其借款两万元一直未还，才能获得胜诉。
（3）借款无有效担保
民间借贷因为具有较强的合意性，所以一般而言，对担保条款的设置并没有硬性的规定。而担保条款设置的初衷即是保护债权人债权的安全。但债权人往往基于方便起见、对债务人的盲目自信或者因为面子问题而不会刻意要求债务人提供足值担保物或有效人保甚至不提供担保。一旦债务人因家庭变故、生意失败甚至恶意欠债而违约，债权人即使通过诉讼程序最终胜诉，也会因为债务人名下无有效财产可供执行或无物保、人保而出现执行不能的尴尬。
（4）借款利息不合法或用途违法
作为为了最大限度追求利益的理性人，出借人往往在借款伊始就会利用其强势地位“逼迫”借款人签署附带高额利息的借款合同。但殊不知，这可能涉嫌高利借贷之嫌而不受法律所保护。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。另外，如果借款的用途是不道德甚至是违法的，那么这种借贷关系同样不受法律的保护。一旦借款人违约，出借人的借款就可能无法通过合法途径获得法律保护。当贷款拖期或者还不上时，出借方经常会采用不合法的收债渠道，如雇佣讨债公司进行暴力催讨等，因此非法手段家破人亡、远离他乡、无家可归的现象数不胜数。

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