[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已阅11191次

案情：李某系某鞋业公司负责技术的雇工。在掌握公司急需两种化工原料的信息后，李某指使无业人员张某在某市租赁门店，并虚构“美国X号、”“荷兰X号”化工原料名你，以所谓“优惠”价格向鞋业公司推销。鞋业公司派供销科长和李某赴某市实地考察。李某提前通知了张某，让其提前购进了鞋业公司需要的化工原料，故意隐瞒了该化工原料的真实通用商品名称，致使鞋业公司同意分别以每吨5.6万元、3.8万元的价格购买所谓的“美国X号”、“荷兰X号”。其后，李某从广东购进每吨1.8万元的“2AL”，从山东购进每吨8600元的过硫酸钾，分别称为“美国X号”、“荷兰X号”送到鞋业公司，生产中没有发现质量问题。数日后，李某又指使张某给鞋业公司经理打电话称，库存“美国X号”、“荷兰X号”降价，李某也同时建议经理大量购进，就这样与鞋业公司完成了第二笔交易。通过两次交易，李某获利50余万元。
分歧意见：一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为构成合同诈骗罪；一种意见认为构成销售伪劣产品罪；一种意见认为不构成犯罪。
专家意见：王文华、陈兴良认为构成职务侵占罪；郭立新认为不构成职务侵占罪。
笔者意见：李某虽是负责技术的公司员工，并没有直接采购物资方面的职权，但是对于公司生产所需原料的采购具有建议权，本案中的采购行为正是在李某的建议下进行的，属于利用职务上的便利。两人内外勾结，虚构原料品牌，高价出售普通化工原料，实际就是变相侵占公司财物的行为，构成职务侵占罪的共同犯罪。

4、用毒鼠强毒死强奸行为是否正当防卫
特邀嘉宾：周其华（国家检察官学院教授）
罗庆东（最高人民检察院研究室处长）
左坚卫（中国人民公安大学副教授）
案情：自同村青年妇女刘某（32岁）丈夫去世后，丁某（男、单身、50岁）一直纠缠并要求与其结婚，遭到刘某拒绝。2003年6月至8月，丁某先后四次深夜翻墙到刘某家将其强奸。同年8月20日下午，丁某对刘某说：“今晚别睡太早，我还过去（指强奸刘某）。”刘某做晚饭时想到丁某晚上可能还会来，就有意将毒鼠强药放在四个包子里。夜晚11时许，丁某上身赤背下身穿着裤头翻墙到了刘某家。刘某听到门响就拉灯起床，丁某立即上前搂住刘某。刘某先稳住丁某说：“别吵醒小孩，到厨房里去。”丁某随刘某到厨房后又搂住刘某，刘某说：“别慌，我给你留的包子，吃了有劲。”丁某吃了三个包子后，即倒在地上。刘某随后到派出所报案。经法医鉴定，死者丁某胃内容物含有毒鼠强成分。
分歧意见：一种意见认为构成正当防卫；另一种意见认为是防卫过当。
专家意见：周其华、罗庆东认为构成正当防卫；左坚卫认为构成防卫过当。
笔者意见：刘某的行为构成正当防卫。丁某的目的很清楚，在当时的情境中刘某随时面临被强奸，丁某的非法侵害行为已经是迫在眉睫的严重威胁，刘某的反击行为也是迫不得已的选择，舍此没有其他办法能够有效防止不法侵害的发生，成立无限防卫权。

5、为创造业绩伪造印章签订“合同”占有单位财物后销毁如何处理
特邀嘉宾：刘志伟（中国人民大学法学院副教授、法学博士）
付立忠（中国人民公安大学副教授、法学博士）
罗庆东（最高人民检察院法律政策研究室处长）
案情：2001年9月，孙某应聘到江苏某乳品公司南京分公司担任业务员，出于为该公司经理创造经营业绩的动机，于2002年10月8日起向该公司虚构了南京某学院需要供奶的事实，并于2002看12月1日利用伪造的“南京市某学院”行政章和“石某、陈某、蔡某”三人印章，与该公司签订了“供货合同”。从2002年10月8日起至2003看1月4日止，孙某将公司钙铁锌奶32万份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定，上述牛奶按0.95元每份计算，共价值人民币30万余元。2003年12月24日，孙某以某学院名义交给乳品公司南京分公司奶款7380元，其余奶款以假便条、假还款协议等理由至案发一直未付给该公司。
分歧意见：一种意见认为构成职务侵占罪，另一种意见认为不具有非法占有的目的，故构成故意毁坏财物罪。
专家意见：三位专家都认为构成职务侵占罪。
笔者意见：此案实务部门最终以故意毁坏财物罪处理的，笔者认为实务部门的定性错误，本案专家们的意见是正确的。孙某作为业务员，利用了自己的职务之便，采取虚构供货合同的方式从公司骗取这些钙铁锌奶产品运回家里，本身就是非法占有了，孙某的行为符合职务侵占罪的构成要件。孙某将产品倾倒的行为，是犯罪既遂后处理赃物的方式，不具有单独评价的意义。

6、在ATM机上拾卡取款、转账如何定性
特邀嘉宾：王作富（中国人民大学法学院教授）
杨敦先（北京大学法学院教授）
张明楷（清华大学法学院教授）
案情：2004年4月4日，荣某到某工商银行一台ATM机取钱，发现ATM的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询键，发现卡内有2.72万元存款。于是，荣某分三次按取款键，共取出4000元。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码修改为000000后，将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱取不出来，就到工商银行将捡到的卡中的2.3万元转到自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在了银行的垃圾筐内。
公安人员根据荣某在银行转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于2004年4月9日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。
分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为同时构成盗窃罪和诈骗罪。
专家意见：王作富认为构成盗窃罪；杨敦先认为构成诈骗罪；张明楷认为构成盗窃罪和诈骗罪。
笔者意见：本案是特殊情形下的信用卡诈骗罪。ATM机是通过模拟银行管理者履行职责的思维和行为进行设计的智能机器，和人一样，也是基于判断而运行的，故ATM机是代表银行意志的电子代理人。当荣某按取款键时，就是以持卡人的名义向银行申请取款XXX元的意思，电子代理人对取款金额与存款余额进行比较后同意付款给持卡人，实际上是荣某冒用他人信用卡取得了存款，构成信用卡诈骗罪。荣某修改密码后再取款，同样是冒用他人名义修改密码和冒用他人名义使用信用卡。详情请参考笔者《利用ATM机中被遗忘的信用卡取款行为的深层解读》一文。

7、承销商骗取彩票奖品的行为该如何定性
特约嘉宾：单民（国家检察官学院教授）
莫开勤（中国人民公安大学教授）
路飞（最高人民检察院公诉厅检察员）
案情：杨某系某公司法人。杨某用行贿省体育彩票管理中心领导的手段，取得了以个人名义承包某市体彩大世界经营权。双方签订了两份中国体育彩票即开型规模销售合同。甲方是某省体彩中心，乙方是杨某。合同规定：杨某必须在2003年1月10日起至2005年1月9日止，完成即开型中国体育彩票规模销售3300万元。合同还规定：杨某负责彩票销售现场棚架、人员安全等问题，并承担一切经济风险和各项支出以及相关法律责任。而杨某得到的好处是：从彩票销售中心分得11%的发行费。为了给杨某个人承销彩票提供便利和支持，体育彩票管理中心的个别领导擅自同意杨某“封”为某省体彩中心即开型彩票“销售主管”的头衔。
2004年3月20日至25日，某市举行6000万即开型体育彩票实物返奖销售活动，实际销售了6天，销售金额1700余万元。此次活动设4组，每400万元一组，每组设特等奖12名，这12名特等奖得主进行二次抽奖，产生特A、特B、特C、特D四个奖项，分别为宝马车+12万元人民币、奇瑞东方之子、奇瑞风云、奇瑞QQ。杨某担任此次活动销售主管。在承销活动中，杨某伙同其聘用人员孙某，事先用强光照射装有中奖证明单的二次抽奖信封，掌握了特A奖的信封编号，然后安排自己人使用他人已使用过的中奖彩票进入二次抽奖，使本应由12人组成的二次抽奖，增加为13人，奖品由杨某增设，增设的奖品为奇瑞QQ。在二次抽奖时二人故意隐匿A奖信封编号，使其他人无法抽到该奖，二人使用此方法先后三次骗取特A奖。采用相同手段，杨某等人从2004年1月至2月间，在另外两个城市进行的即开型体彩销售中，也骗取本应要兑现的奖品。
分歧意见：一种意见认为构成非法经营罪；一种意见认为构成贪污罪；一种意见认为构成诈骗罪。
专家意见：三名专家都认为构成诈骗罪。
笔者意见：形式上是杨某与省体彩中心签订了承销合同，实质上是省体彩中心授权杨某在一定范围内负责体育彩票的销售兑奖工作，杨某因而获得了相应的职权。因该项职权主要是劳务性的，不是管理性的，类似于收费员、售票员的工作性质，故不属于从事公务而是从事劳务。杨某利用了职务上便利，采取了欺骗的手段，将本应兑现给彩民的奖品非法占有，符合职务侵占罪的构成要件。

8、将他人借记卡磁条信息改写至本人卡上取款应如何定性
特约嘉宾：江礼华（国家检察官学院）
李恩慈（首都师范大学社区矫正和社区发展研究中心研究员）
刘选（北京市人民检察院主诉检察官、法学博士）
案情：孙某，男，系交通银行某支行金融部工作人员。负责设备的维修及养护。记账凭证的复核及报表发送、信用卡异地交易的授权和咨询业务。2000年11月至12月间，孙某利用在本行开户的储户姚某的身份证复印件，在本行开立了一个借记卡账户，通过查询电脑联网资料，获得储户金某等四人的卡号及存款余额，遂利用单位的磁卡读写器，将他人借记卡的磁条信息改写至本人的卡上，窃取这四名储户的卡上余额共计57万元。2000年12月16日，孙某使用其中的三张借记卡通过自动取款机取款及在商场消费共计27万元；12月18日19时许，孙某在商场持卡购物时，收银员发现卡面卡号与打印出的消费单据上的卡号不一致，遂报警，孙某被抓获。
分歧意见：一种意见认为构成信用卡诈骗罪；一种意见认为构成职务侵占罪；一种意见认为构成盗窃罪。
专家意见：江礼华认为构成盗窃罪，金额为27万元；李恩慈构成信用卡诈骗罪，金额为27万元，30万未遂；刘选认为构成盗窃罪，金额为57万元。

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