[ 肖佑良 ]——(2014-9-3) / 已阅11179次

原文观点：张某将郭某保管的58万元对银行的债权据为己有，构成侵占罪。
本文观点：张某将银行卡借给他人后，应视同他人的银行卡。张某明知银行卡归郭某使用，其中的存款也是郭某的，仍然用身份证挂失银行卡并补办新卡，这个新卡是原借出卡替代卡，原卡中的存款转入新卡中，故补办的新卡仍然应视为郭某的银行卡。张某利用卡系自己出借的身份，隐瞒卡是他人使用的真相，以挂失的方式欺骗银行获得郭某的银行卡进行冒用，仍然属于冒用他人的信用卡，构成信用卡诈骗罪。

案例九，庞某原为某市车管所临时工，并兼任该所计算机系统管理员。其间与俗称的“黄牛”（即专门从事代办“车辆业务”的黑中介人）司某，及与车管所有业务关系的某互联软件技术有限公司技术员范某结识。2006年5月，庞某被某市车管所辞退。后司某联系庞某商议能否通过网络修改数据办理车辆的“年审”。庞某联系范某后，由范某编写了修改公安交警计算机数据库的程序代码，并教会了庞某的使用方法。同年10月份，庞某按照司某提供的资料，修改了两辆车的定检日期。庞某、司某、李某、赵某便预谋通过修改公安交警计算机数据库中车辆定检日期的方式，为他人办理“审车”，从中收取费用。同年11月，庞某又从范某处获得通过删除公安交警计算机数据库中的数据消除驾驶员的违章积分的操作方法。
自2006年10月至2007年5月，为了车辆不上检测线而年审和为了不学习考试而消除违章积分的车主，驾驶员直接或者间接通过其他“黄牛”将车辆及驾驶员信息交给司某，并按“审车”每车4000元至8000元不等、“消分”每人2500元至3500元缴纳费用，共计提供了200余车主和300余违章驾驶员信息。庞某通过公安网进入公安交警业务计算机数据库，对数据库中的车辆年检日期进行非法修改，对数据库中的驾驶员违章积分进行非法删除。其间，四被告人又预谋用无线路由器无线上网，并在某县车管所实施犯罪，由李某将无线路由器带入车管所办公室，并连接上公安网络。庞某在车管所外面通过笔记本电脑上网，登录公安网修改数据，赵某通过短信与李某联系帮助实施犯罪。
通过年审与消分，司某共收取费用243万余元。分多次与李某单独或者一起交给庞某、赵某120余万元。司某给范某2万元和一部诺基亚手机。由于非法年审，造成税款284万元不能及时收缴。现某市地方税务局、某区人民检察院已经发生限期补缴税款通告。要求补缴税款。案发后，追缴赃款88万余元，并追回赃款购买的物品、车辆及被告人亲属主动抵赃的车辆四辆，评估价值21万余元。

原文观点：被告人构成破坏计算机信息系统罪，后果特别严重。同时构成诈骗罪，数额特别巨大。
本文观点：本案不构成破坏计算机信息系统罪，五人的行为只影响到少部分车辆年检和违章信息的处理，与数据库中海量的信息相比，是微不足道的。除此之外，其他车辆年检和违章信息的处理一切正常，计算机信息系统实际仍然是正常运行的，不符合破坏计算机信息系统罪“情节严重”的要件。
五人的行为构成招摇撞骗罪，同时构成诈骗罪，成立竞合犯。涉案计算机数据库中数据的建立，修改和删除，都是国家机关的公务行为，未获得授权非法侵入公务计算机信息系统中擅自进行修改、删除数据的行为，就是冒充国家机关工作人员从事公务的行为，本案行为人冒充国家机关工作人员从事公务并骗取他人钱财的行为，符合招摇撞骗罪的构成，同时因骗取他人钱财而构成诈骗罪，由于诈骗金额特别巨大，故全案应以诈骗罪定罪处罚。
另，车辆年检费用，有关单位必须提供车辆年检服务才能收取。

案例十，上级作出规定，由某县渔业局向渔民回收废旧渔船，每艘旧船补贴渔民5万元。渔业局的一位负责回收事项的办事人员陈某利用事先知道的信息，在渔民知道上级规定之前，先私下以每艘1万元的价格，向渔民购买废旧渔船20艘，再通过自己内部的操作每艘渔船获取私利4万元，共获利80万元。

原文观点：陈某构成诈骗罪和贪污罪，应数罪并罚。
本文观点：就买卖废旧渔船而言，双方是真实的交易，谈不上是骗与被骗。购买废旧渔船后，陈某通过内部操作而获利80万元，不违反国家补贴规定，并没有弄虚作假骗取国家补贴，故不符合贪污罪的构成要件。但这种以权谋私的行为，损害了国家机关的形象，应以违法所得予以没收，同时给予党纪政纪处分。

案例十一，王某虚构与李某做生意的事实，以验证资信为名，要求李某开一个新账户。后王某将李某的存折要去看了一下，并当场还给了李某，催促李某在新开的账户上存些钱，后李某发现账户上的钱不翼而飞。经查，李某存入的现金并未存入自己的账户，而是存入了另一个账户，该账户是王某事先持假身份证用李某的姓名在银行办理的，然后以查看李某存折为名进行了调包。李某在没有察着的情况下将钱存入了王某控制下的账户。

原文观点：李某基于王某的欺骗行为，具有处分钱款的意识，李某损失的财产是现金，王某诈骗获得的正是李某损失的现金。王某不成立盗窃罪，成立诈骗罪。
本文观点：李某应王某的要求将钱款存入被调包的账户中，没有处分自己钱款的意识。张某持李某的假身份证骗取银行发放的银行卡和存折（卡折合一账户），构成妨害信用卡管理罪；当李某将钱款存入调包后的存折中，李某的钱实际上是归银行所占有，其中银行的电脑系统是代表银行意志的。王某无论是从柜台取款，还是从ATM机上取款，都是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。两个行为之间具有牵连关系，成立牵连犯。按照牵连犯的处罚原则，全案应定信用卡诈骗罪。

案例十二，居住在外地的甲与居住在北京的乙，通过电子邮件商议毒品买卖事宜。某日，甲随身携带1公斤海洛因（装在自己的双肩包内），按约定乘火车到达北京西站，乙则按约定驾驶轿车前往车站接甲，甲下火车出站后，身背双肩包坐在乙驾驶的车内。乙驾驶轿车从车站驶入西四环路上后，警察根据事后掌握的线索，拦截乙驾驶的轿车，抓获了甲和乙。事后查明，甲坐在乙的轿车上时，一直身背着自己的双肩包，乙也没有向甲支付购买毒品的对价。

原文观点：甲构成贩卖毒品罪（未遂），乙构成贩卖毒品罪（预备）。
本文观点：甲作为卖方，为了出售毒品而购入毒品，早就已经既遂。甲乙双方已就毒品交易达成一致，卖方毒品已进入流通环节，双方已见面，随时可以进行交易，故乙同样构成贩卖毒品既遂（因乙购买大量毒品远超个人使用的量，也应认为是为了贩卖而购买）

除上述十二个案例外，其他十个案例分析中的观点，笔者也有不少不同看法。例如：A教唆B杀C，结果B误杀了D，B发现错杀后又继续杀了C，原文认为A只需对杀C负责；冒用他人信用卡，在柜台上使用，定性为诈骗，在ATM机上使用定性为盗窃等等。这些观点要么与实务中通常做法不同，要么与客观事实不相符（银行柜员根本就没有识别持卡人是真是假的职责）。需要强调的是，书中22个案例分析都是在案件事实清楚的情形下论证的，尚且出现如此多的偏差，要是遇到案件事实有遗漏或者有错认的情形，可以预见，法理论证的结果很可能会失控而众说纷纭。

总之，间接模式办案，法理论证易陷入误区而迷失方向，效率低下，定性错误率高；直接模式办案，注意力集中在案件事实上，直接简单，快捷高效，定性准确。



作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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